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中国物权法与担保法关于担保物权制度之比较研究/陈召利

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:09:40  浏览:8633   来源:法律资料网
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中国物权法与担保法关于担保物权制度之比较

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善,这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。那么,物权法施行后,担保法与物权法如何适用,在发生不一致时如何处理?《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,也就是说在法律适用上物权法优先于担保法。那么,担保法与物权法存在哪些不一致呢?本文简略总结如下:
一、 明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效,担保合同仍有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权幸担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,因此,不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。
三、 抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。
四、 新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:一是,浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。二是,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。
六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
通过对比可知,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、 抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知,我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。
八、 担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知,较之担保法,我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,各位抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、 新设了最高额质权制度
我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。
我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定:“”
所谓最高额质权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外具有诸多相同之处:一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权;二是二者担保的债权都是不特定债权;三是二者均有最高担保额的限制;四是在实现担保物权时,均需要对担保的债权进行确定。基于此,我国物权法参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度。
十、 权利质权的适用范围扩大
我国《担保法》第七十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”
我国《物权法》第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式,除了明文规定的权利可以出质外,其他权利均不可以。不过,通过对比可知,较之担保法,我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了,如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等,这必将对促进资金融通和商品流通,发展经济起着重要作用。
十一、 留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”
通过对比可知,担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄,只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权,才能适用留置权,不符合经济实践需要,也不利于保护债权人的利益。因此,我国物权法扩大了留置权的适用范围,只规定了法定或约定不得留置这两种情形,赋予当事人更大的自由。
十二、 明确了留置财产与债权的关系
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            论高考不同地区录取分数线有关问题

               北安市人民法院崔文茂

  虽然我国宪法未将教育平等的权利列为具体的宪法权利,但根据我国签署的《经济、社会、文化权利国际条约》第13条的规定:我国公民应享有平等的受教育权利,因此教育平等权实质上是一项基本权利。在现代知识经济社会中,教育平等权对一个人的发展具有十分重要的作用,直接关系到个体的发展和基本人权的实现。高考是要选拔相对优秀的学生进行再培养,为社会输送人才,起着连接基础教育和高等教育的桥梁作用。在现代社会中高考制度是一项重要的教育制度和社会制度,也是社会民众和政府高层极为关注的热点和焦点之一。但我国高考不同地区录取分数线的划分存在一些问题,它们直接影响了教育平等权的实现。  一、我国高考录取分数线划分的现状  自建国以来,我国实行的是分省统一录取制度,即面向全国招生的高校,依据各地区所分配的名额按分数从高到低录取。然而,随着基础教育的快速发展和高等教育大众化的不断推进,出现了高等学校录取的分数线不平等的情况。分数线的划分大致可分为三种:经济较发达地区如京、津、沪等城市的分数线划分相对较低;国家对西部地区和少数民族地区采取优惠政策,录取分数线也较低,而且,各所高校对在少数民族地区的少数民族考生实行了加分政策;高考大省如山东、湖南等地的录取分数线都很大程度地超出了其他省份,本省的考生即使有再高的分数也很难进入重点大学。  (一)录取分数线向部分发达地区倾斜  经济文化发达的京、津、沪等少数几个直辖市的录取分数线明显低于其他地区。据有关资料显示,十年以来,北京市的文科录取分数线比湖南省低77分,连分数线一直很低的贵州省也比北京市高1分,而理科线与湖北省竟相差114分。2001年,北京市的文理科录取分数线与浙江相差都在80分以上,若与高考大省山东省相比,更是相差120-140分。[1]这种差别可以使拥有同等分数的人分成重点、一般本科或专科,甚至连专科的提档线都达不到。这样就会使得经济文化发达地方的差生可以上好的学校,而经济文化落后地方的好学生则只能上差的学校。  (二)录取分数线向西部经济、教育相对落后的地区倾斜  贵州、西藏、新疆等地由于地理环境、文化背景因素的影响,在我国属于经济、教育相对落后的地区。自恢复高考以来,这些地区一直是录取分数线划分较低的地区。此外,国家也制定了一些特殊的招生政策,如:“对少数民族或边远地区考生、台籍侨属考生、烈士子女等等,可优先或降分录取;对一些艰苦行业或国家急需的农、林、师范等专业,也实行一定范围内的定向降分录取的倾斜政策。”当然,这种对西部边远地区及各地实际情况特殊的地方的倾斜和照顾,也被视为是理所当然的,人们对这种情况本身并没有公平与否的争论。  (三)少数民族考生的录取分数线在不同地区也体现出划分的不同  一些边远、少数民族地区由于历史、经济、文化等多方面的原因,教育水平相对滞后。因此,国家出台了一系列灵活的招考政策,目的就是为了合理调配教育资源在全国的配置,以便照顾教育水平相对落后地区的学生能够接受高等教育。国家同时也实行了对少数民族考生进行适当加分的政策,在一些少数民族聚集地区,如贵州省、云南省,少数民族在高考录取时统一加10分。但是,同时也出现另一个问题,主要反映在不同省的各地区之间。如从大区来看,云南省属全国不发达地区和文化教育弱省,就省与省之间比较,它的高考录取分数线在全国偏低是正常的。但就局部而言,昆明等城市在全国比较起来也算是文化名域和经济较发达地区。楚文化发源地的湖南省属全国文化发达省,高考录取线都很高,从文化教育水平和文化背景因素来看,录取线高一些也是必要的。但湖南省少数民族较多的湘西等西部山区地区在全国应该算是文化和经济落后地区,昆明和湘西比较,无论是文化教育还是经济实力都比湘西高一个档次,而现行的招生政策却是昆明市执行云南省录取标准,湘西执行湖南省录取标准,两者之间相差120分,这样明显不公平。  (四)农村和城市学生的录取比例失调  农村和城市的录取线显然是不相同的,我国的考生主要分布在城市,而农村学生的录取分数是由现行高考录取制度的“城市中心主义”造成的。“城市中心主义”就是以城市为中心,重点培养城市户口的学生。那些农村学生占多数的人口大省由于配额较少、整体录取率偏低而录取分数奇高,甚至可以比北京、上海等大城市高100分。因而,农村学生只有其中最优秀的那一部分,只有考出比城市学生更高的分数才能进入大学。显然,农村和城市学生的录取比例失调。

全国经济审判工作座谈会纪要

最高人民法院


全国经济审判工作座谈会纪要
1993年5月6日,最高人民法院

为了贯彻第十六次全国法院工作会议精神,研究在党的十四大以后如何进一步加强经济审判工作,以更好地适应社会主义市场经济发展的需要,为加快改革开放和现代化经济建设服务,最高人民法院于1993年1月6日至10日,在上海召开了全国经济审判工作座谈会。各省、自治区、直辖市高级人民法院分管经济审判工作的副院长、经济庭庭长、解放军军事法院的代表参加了会议。最高人民法院副院长华联奎主持了这次会议,最高人民法院经济庭庭长孙宗颢就当前经济审判工作面临的形势、任务和进一步搞好经济审判工作作了中心发言。与会同志通过讨论对当前经济审判工作中一些问题取得了基本一致的看法,现纪要如下:
一、要认清形势,进一步加强和改革经济审判工作,坚持为经济建设这个中心服务。
党的十四大明确提出,我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,市场经济的秩序需要法制维护。当前,在新旧体制转换过程中,产生的各种利益的冲突越来越多地需要通过经济审判加以解决。经济审判工作的任务越来越重,案件涉及的范围越来越广,审理的难度增加,社会各方面对经济审判工作的要求越来越高。在新时期,各人民法院必须高度重视、大力加强经济审判工作。办案力量不足的要适当增加审判人员,尽可能配备一些懂法律和懂经济、金融、贸易、科技、外语等专业的人才。要加强经济审判队伍自身的建设,对经济庭现有人员,采取多层次、多渠道、多方式进行培训,不断提高其政治、业务素质。当前,特别重要的是要组织学习好十四大文件,用建设有中国特色的社会主义理论武装经济审判干部,提高为社会主义市场经济服务的自觉性。对于在改革中出现的一些新型案件,各级人民法院要加强调查研究,把情况吃透,虚心听取各方面的意见,以“三个有利”的原则为指导,妥善公正地加以处理。高、中级人民法院,特别是高级人民法院要加强调查研究工作,及时了解新情况,研究新问题,总结新经验,指导下级人民法院搞好审判工作。最高人民法院要加强司法解释,抓紧组织力量对过去的司法解释进行清理,该废止的废止,该修改的修改,以适应深化改革、扩大开放和加快经济建设的需要。
各级人民法院要加强对申请再审案件的审理。凡符合民事诉讼法规定的再审条件的案件都应当再审。上级人民法院要加强对下级人民法院审判工作的监督,发现下级人民法院判决确有错误的案件应当指令下级人民法院再审或者提审。要加强不同地区人民法院之间的联系和协作,做好委托送达、调查和执行工作,发挥人民法院的整体优势。
二、要解放思想,转变观念,依法保障社会主义市场经济的顺利发展
十四大制定建立社会主义市场经济体制,是我国经济体制的重大变革,经济审判工作要适应这一转变,树立为社会主义市场经济服务的新观念。
1.树立平等保护各经济主体的合法权益的观念。社会主义市场经济在所有制结构上,是以公有制经济为主体,个体经济、私营经济、外资经济为补充,各种经济成分长期共同发展。各经济主体只有平等地和公平地进行竞争,优胜劣汰,才能促进社会主义市场经济的发展。因此,我们在审理经济纠纷案件时,对于不同的经济主体在商品交易中的合法权益应当平等地依法予以保护,切实做到谁的权益合法就保护谁,谁的行为违法就制裁谁。要充分、有效地保护债权人的利益,不能让违约一方或者侵权一方在经济上占到便宜,也不能让债务人或其他人承担不该由其承担的责任。
2.树立社会主义统一市场的观念。社会主义市场经济要求全国形成统一的、开放的市场,而地方保护主义则妨碍市场的健康发育和经济的顺利发展。人民法院作为审判机关必须严肃执法,公正办案,无论当事人是本地的还是外地的,中国的还是外国的,都一样对待。上级人民法院要支持下级人民法院严肃执法,公正办案,坚决抵制地方保护主义的干扰。对坚持秉公执法有突出贡献的法院和审判人员要表扬;对受地方保护主义的影响,办案有失公正的,除了按照审判监督程序对案件进行纠正外,要追究有关人员的责任,情节严重,构成犯罪的,还要依法追究刑事责任。
3.进一步增强合同观念。在市场经济中,合同的纽带作用更加重要,人民法院在审理经济合同纠纷案件时,要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定,不损害国家利益和社会公共利益,对当事人各方即具有约束力,人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效。对当事人意思表示不真实,或者有重大误解、显失公平以及代理人有超越代理权等行为的,只有当事人提出,人民法院才进行审查,并确认合同是否有效或应否予以撤销。法院审理、判决的范围不应超出当事人的诉讼请求。对当事人在起诉、答辩中陈述的理由,都要认真考虑,并在判决中作出肯定或否定的回答。
4.进一步增强效率和效益观念。市场情况瞬息万变,贻误时机往往会造成难以弥补的损失。因此,市场经济最重视效率和效益,质量、效率、效益是经济工作的生命,也是衡量经济审判工作的重要标准。经渖审判要在保证办案质量的前提下,把案件办得更快一些,并在审结后尽快予以执行,切实保障当事人的合法权益得以实现。办案不仅要符合法律规定,还要有利于生产的发展。因发生纠纷而影响生产的,要及时排除干扰,先恢复生产,把经济损失减少到最低限度。采取财产保全措施要慎重,不是必须的不要轻易采用,当事人提供了有效担保的就不应采取保全措施。对确实需要采取财产保全措施的,采取措施后,案件要及时审理,尽快结案,不得久拖不决。对生产工具、设备、运输车辆需要保全的,可限制当事人转移、变卖、允许其继续使用。
5.保护正当竞争,制止不正当竞争。有市场竞争,就必然会有不正当竞争,如以不正当手段推销商品,生产、销售假冒伪劣商品,损害消费者和其他商品生产者的合法权益等。人民法院要通过办案,保障公平的、公开的、有序的竞争,制止不正当竞争,维护市场经济秩序。对因不正当竞争给他人造成损害的,应当责令赔偿。对生产、销售伪劣商品,严重坑害消费者和其他生产者,尤其是生产、销售伪劣药品、食品,危害人民健康,生产、销售假农药、假化肥、劣质种籽,坑农害农的,应当给予严厉制裁,除赔偿受害人的损失外,该罚款的罚款,该收缴的收缴,绝不能让不正当竞争者在经济上占便宜,构成犯罪的,还要依法追究有关人员的刑事责任。
6.树立商业风险意识,公正处理损失的承担。
市场对从事经营活动的当事人来说,既有机遇,也有风险。人民法院作为商品交易纠纷的最终裁判,要按照法律规定、商业习惯,注意正确确定风险的承担。应当由某一当事人承担的风险损失,不应转嫁给其他人。一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的,应当给予支持。由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致按原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更的原则变更或解除合同。
三、要严格依法办案,正确适用法律、提高办案质量
市场竞争需要有统一的规则,这就是法律和法规。人民法院只有严肃执法才能保护公平有序的竞争,才能促进社会主义市场经济的健康发展。我国现行的法律、法规,绝大部分是党的十一届三中全会将工作中心转移到经济建设上来以后制定的,是改革开放、建设有中国特色的社会主义的经验总结,是保护生产力发展的,不能把生产力标准与依法办案对立起来。在审判工作中,凡是法律有明确规定的,要严格依法办;有些法律、法规的规定实践证明已经不适应社会主义市场经济发展的需要,不利于生产力发展的,应当通过制定和修改法律、法规来解决。人民法院在办案中遇到这种情况,可在调查研究的基础上,提出意见,提请制定该规定的机关或其上级机关予以解决。
经济审判涉及的法律、法规门类广、层次多、数量大,正确适用法律是保证办案质量的关键。正确适用法律,必须准确地掌握法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、政府规章等不同层次的规范性文件的效力及其相互之间的关系,正确地予以适用。第一,全国人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及各省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例,都可以作为人民法院审理经济纠纷案件的依据。但是,法律和行政法规适用于一切经济纠纷案件,而地方性法规以及自治条例的效力仅限于本行政区域的范围,只能适用于本行政区域内发生的经济纠纷案件。国务院各部、委以及各省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院行政法规制定的部门
和政府规章,人民法院在审理经济纠纷案件时可以参照。第二,法律的效力高于行政法规,行政法规的效力高于地方性法规。行政法规的规定与法律的规定有抵触的,应当适用法律的规定,地方性法规的规定与行政法规的规定定抵触的,适用行政法规的规定。第三,行政法规为了贯彻执行法律,地方性法规为了贯彻执行法律、行政法规,就同一问题作出更具体、更详细规定的,应当优先适用。第四,法律未涉及的领域,行政法规作了规定的;行政法规未涉及的领域,地方性法规行行作了规定的,适用该行政法规或者地方性法规的规定。第五,自治条例和单行条例在法律允许的范围内作了变通规定的,应优先适用自治条例和单行条例。同样,法律、法规未作规定的问题,自治条例和单行条例作了规定的,应当适用自治条例和单行条例的规定。第六,特别法与普通法对同一问题作了不同规定的,优先适用特别法的规定。第七,人民法院对于地方性法规是否与
法律或者行政法规相抵触难以确定的,以及不同地区的地方性法规具体规定不一致,在执行中发生冲突的,由各高级人民法院报最高人民法院送请全国人大常委会作出解释或者裁决。第八,人民法院认为政府规章与部门规章不一致的,以及国务院各部门规章这间不一致的,由各高级人民法院报最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。第九,全国人大常委会对于法律所作的立法解释,以及最高人民法院关于具体适用法律的司法解释,各级人民法院必须遵照执行,并可在法律文书中引用。另外,人民法院审理涉外、涉港、澳经济纠纷案件,应当按照民法通则第八章的规定和涉外经济合同法、有关外商投资等涉外经济法律、法规办理。我国缔结或者参加的国际条约与我国法律有不同规定的,应当优先适用国际条约的规定,但是我国声明保留的条款除外。我国法律、法规和我国参加的国际条约未作规定的,可以适用国际惯例。按照民法通则第八章和涉外经济
合同法第五条的规定,应当适用香港、澳门地区的法律或者外国法律的,可予适用,但以不违反我国的社会公共利益为限。
四、要继续改革审判方式,提高开庭审理的水平
改进审判工作,要在提高审判水平上下功夫,主要是:正确适用简易程序,抓好开庭审理,做好调解工作,充分发挥合议庭的作用,实现审理案件规范化和诉讼运行科学化。改进审判方式,一是改变目前的庭审方式,强调当事人举证,加强对证据的质证和开庭辩论,充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性,充分发挥开庭审理的功能,把开庭审理真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程;二是依法可以适用简易程序的,应予适用,使一般经济纠纷,得以及时处理;三是简化诉讼程序,真正体现“两便”原则,避免重复劳动,以最少的诉讼消耗,取得最佳的审判效果。开庭前,合议庭成员可以召集双方当事人交换、核对证据,也可以让双方当事人及其委托代理人交换、核对证据,对双方当事人无异议的事实和证据,开庭时经当事人确认后可不再核对、质证。对庭前调解不成,双方当事人对案件事实无争议,只是在责任承担上达不成协议的,开庭审理时,经当事人对事实确认后可直接进入辩论阶段。四是加强调解工作,凡是能够调解,当事人也愿意调解的,开庭前可以调解,庭上庭下也可以进行调解。现在许多地方成立的经济纠纷调解中心,取得了很好的效果,应当总结经验,使之不断完善。调解中心受理的案件,应当是本法院对案件有管辖权,而且各方当事人自愿接受调解的;调解中心在办案中不能采取财产保全等强制措施;调解不成的,应当及时依照民事诉讼法的有关规定由审判庭予以受理和审判,不应久调不决。
五、几个需要注意的具体问题
(一)关于执行法人制度的问题
在审理经济纠纷案件中,要认真执行法人制度。对具备法人条件的企业,应当按照民法通则的规定,以该企业所有的或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规有明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其它法人的连带责任。确定企业的法人资格,原则上以工商登记为准。对确实不具备法人条件的企业,由其开办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时,投资方出资不足的,人民法院在审理案件时,如果发现该企业财产不足清偿债务,应判令投资方补足其投资用以清偿债务;注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任;核准登记后,开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产,逃避债务的,应依法追回;私营独资企业或合伙企业的债务,由业主或合伙人承担清偿责任。
企业法人的工作人员在其职务范围或者在授权范围内以企业法人的名义进行的活动应当由法人承担责任。企业法人的工作人员事前未经授权或超越代理权以企业名义进行职务范围外的活动,除企业法人追认或者知道不予制止的外,由行为人自己负责。企业法人授权不明,使相对人误认为企业法人的工作人员得到授权的,由企业法人承担责任。其他人明知企业法人的工作人员未经授权或超越代理权而仍与之进行经济交往造成损失的,无权要求行为人所在单位承担责任。
企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪活动给他人造成经济损失的,除追究有关人员的刑事责任外,企业法人应当承担赔偿责任。但他人明知企业法人的工作人员利用职务之便进行违法犯罪而仍与之来往的,无权要求企业法人对其经济损失承担赔偿责任。
(二)关于企业性质的认定
对于由个人投资开办但登记为集体所有制性质的企业,企业的经营者向人民法院起诉,要求变更企业性质的,人民法院不予受理。对审理案件中涉及企业性质的,在处理时应当慎重。企业资产的积累是一个十分复杂的过程,含有投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等多种因素。人民法院受理案件后,要进行调查研究,认真听取各方面的意见,对于确属私营性质的,可以建议工商行政管理机关变更登记。
(三)关于审理技术合同纠纷案件的问题
人民法院审理技术合同纠纷案件,要有利于科技进步,有利于促进科技成果向现实生产力转化。当前,在审理技术合同纠纷案件时,要注意以下几个问题:一是不要把无错的中介方列为共同被告,不要把具备法人资格的企、事业单位的上级主管机关列为共同被告并判令他们承担连带责任。二是不要以企业法人超越经营范围、事业法人未经工商登记或者被批准成立时未明确资金数额、社会团体法人从事营利活动等为理由,确认技术转让合同无效;也不要仅以转让的技术存在一定缺陷就认定转让方有欺诈行为而确认合同无效。三是对转让的技术在实施中达不到合同约定的技术指标的,要通过鉴定,查明原因,是技术有缺陷,设备和原材料有问题,还是受让方实施不当,不要轻率地宣告某项转让的技术不成熟。四是对企、事业单位的科技人员擅自转让本单位的生产技术或技术成果的,不应以单位未约定保密或技术成果未经鉴定而认定不构成侵权。五是要注意技术合同与经济合同、联营合同的区别,以及各类技术合同的区别,把案件性质定准确。
(四)关于审理票据案件的问题
近年来,票据纠纷案件增多。人民法院在审理票据纠纷案件时,应当注意,除法律、法规规定或者当事人在票据上明示不许转让、贴现的以外,应当允许票据的转让。只要取得票据的第三人是善意的,是付了对价的,就应予以保护。汇票一经承兑,承兑人就负有到期无条件支付票款的义务,除能证明持票人取得票据有恶意的以外,不得以基础合同没有履行或者申请承兑人没有付款为理由对抗持票人。法人、公民和其他组织对他人在报纸、电台、电视台上发表的支票遗失的声明没有充分注意的义务。因此,空白支票的签发人除非能够证明取得支票的人有恶意或者有明显过错,否则,不能对抗支票的持有人。
(五)关于审理破产案件的问题
1.人民法院对申请企业法人破产还债案件要依法受理,要注意防止不具备法人资格的企业分支机构、私人独资企业、个人合伙企业以申请破产还债,逃避债务。私人独资企业、个人合伙企业在由个人承担无限责任后仍不能清偿全部债务的,参照民事诉讼法关于清偿顺序和按比例分配的办法处理。财产分配完毕后,债务人后来又有清偿能力的,还应承担清偿责任。
2.对企业法人自动关闭,厂(店)停人散,无人向人民法院申请宣告破产还债,企业的主管部门或有关机关为保护所有债权人的利益而指定的财产管理、清理组织可以原企业的名义向人民法院申请破产还债。
3.有关单位未按法定程序对企业进行清算而擅自处分企业财产,致使部分债权人的利益未得到保护,债权人在诉讼时效期间内起诉的,由擅自处分破产企业财产或者接受该企业财产的单位负责在债权人如果参加破产清偿可以得到的份额内进行赔偿。
4.人民法院在受理申请企业破产还债案件后,要主动与政府有关部门联系,妥善解决破产企业职工的安置问题。
(六)关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题。
对具备法人资格的乡镇、街道集体企业在实行风险承包期间发生的债务,债权人起诉的,可按以下办法处理:
1.发生诉讼时,承包人仍在承包的,以该企业为诉讼当事人承担责任,承包人可作为企业的法定代表人参加诉讼。承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。
2.发生诉讼时,原企业倒闭已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务,而且按承包合同的约定,承包人对企业亏损负有责任的,可以原承包人为诉讼当事人。企业的主管部门或者其他单位未经法定程序接收了企业财产的,也应以第三人的身份参加诉讼,并在接收的企业财产的范围内承担相应的责任。
3.发生诉讼时,原承包合同已经期满或被依法解除,原承包人没有按承包合同约定交付承包金或者按照承包合同的约定,承包人对其承包期间的债务应当承担责任的,可以企业为被告,企业要求按照承包合同的约定由承包人承担责任的,可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任,由承包人按照承包合同向企业承担责任。
会议认为,上述意见可通过审判实践继续探索,不断总结提高,有的还要作出相应的司法解释,使经济审判工作更好地适应发展社会主义市场经济的需要,更好地为加快改革开放和经济建设服务。