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涉外合同审查要点提示与分析/阚凤军

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:39:55  浏览:9711   来源:法律资料网
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涉外合同审查要点提示与分析

阚凤军
  

  随着中国企业与国际市场融合加深,商业联系越发紧密,每年都进行一定比例的境外销售、采购或技术合同等涉外事务。上述事务的开展、推进等都离不开各相关方之间合同的约定与引领。因此,涉外合同对于维护交易各方的合法权益、保证交易平衡顺利完成,达到各方的交易目的影响非常大。本文将结合以往涉外合同审核、管理之经验,就涉外合同一般性条款的审查要点进行提示与分析,以供有兴趣的同仁或朋友参考。
一、 交易各方的名称、地址、联系方式等明确、具体
  分析:我们在涉外合同签订之前,一般都有外方相关人员的前期的接触与谈判,通常会得到对方的初步信息,但需要注意及时是一个谈判团队,各个成员所隶属或代表的公司很能不同(同属于同一个母公司),各种原因不尽相同。联系方式非常重要,最好能够能够将对方的座机电话、移动电话、邮箱地址等一一列明,便于日后定期联系。同时,也保持对上述信息的更新与整理。否则,如果某一天合同履行过程中发生重要而紧急的事项,如果没有完备的联系信息,而能导致双方不能顺利有效沟通,甚至导致意想不到的后果。

二、 交易对方主体基本资信的调查了解
分析:公司业务人员一般不是很关注交易对方的主体资格、资本资信情况的了解,然后公司法务人员应关注此问题的严重性。就本人了解,许多公司,包括境外的大公司,都基于其内容运营成本节约考虑,通过境外关联交易进行采购、销售、对外合同等相关事项之操作。 不同的交易主体,它的定位及风险承担能力都存在很大的区别。如一家BVI公司作为采购方与其在美国总部的母公司在整体资信方面差距巨大。当然,这并不意味着我们一概要求对方都通过母公司签约,但至少应了解签约的主体的基本情况,包括注册地、资产、实际管理机构等信息,从而能够对相关问题有一个初步的了解与分析。

三、 合同标的物描述与规定
分析:也许商务人员认为合同的标的物已约定清晰明确,但法务人员需要提示是否存在其他理解,即各方就标的物的外延是否清晰界定。如双方合作某一款产品,该产品技术、数量、销售领域等能够清晰并防止今后因交易环境的改变,可能导致各方对合同的标的物及范围作偏离各方已达成的共识,进而影响合作。

四、 合同生效及自动续展约定
分析:相关人员应关注合同生效的法律意义,不能以各方的前期合作及个人的主观判断来决定某种商业行为。如尽管交易各方已久重要交易交款达成初步的共识,但中方企业在尚未就上述合作事项达成正式生效协议的情况下,单方面进行备货备料,后因境外交易方的突发事件,导致不能如期签约,给中方企业造成一定的损失。很多协议约定“本协议有效期一年,期满前30日内任何一方如未书面通知对方终止协议,则协议有效期自动续展一年”等,由于目前中国企业并没有建立比较完善的合同管理体系,很多合同签订后没有专人跟进,特别是一些重要条款的持续跟进,导致合同后续何时到期、到期后的处理、自动续展等都无从得知。如果某一天企业突然想起终止合同,但该合同已自动续展,从而影响企业的商业操作目标的实现。

五、 合同附件
分析:我们比较关注主体合同的内容,商务谈判很能围绕主合同展开,在合同审查过程中也容易发生重要主合同、轻合同附件的情况,上述情况也避免,否则,极易造成合同条款重组或合同附件条款加重一方责任的法律风险。比如,某些境外厂商通过合同附件的形式约定“合同条款与附件内容相冲突以附件内容为准”或通过附件条款细化、补充主合同的内容,影响交易对方的利益。

六、 合同终止/解除条件及赔偿/补偿等事项的约定
分析:由于国外交易主体的强势或有利地位,很多涉外合同中合同终止/解除条款启动非常容易,有的合同甚至约定国外厂商随时可以解除合同,且对合同解除后的赔偿等没有明确规定。上述约定对于中国厂商非常不利,我国许多中小型企业在接单过程中,没有充分评估上述条款的风险,造成前期投入很大,后期却遭毁约,导致严重亏损的经营事件。

七、 违约赔偿的上限限制
分析:很多涉外合同,特别是销售合同,都约定供货方应承担产品质量原因引起的一切法律后果,包括人身损害、财产损失、诉讼费用、律师费用等等。国内企业应高度关注该条款,据理力争,争取将相关赔偿事项能够限制在一定范围,否则,巨额损失赔偿情况很有可能发生。

八、 合同争议的解决
分析:合同争议解决部分最为关键的解决方式及适用法律。目前,国际合同许多采用仲裁方式解决争议,但很多美国企业很能要求通过其本国法院裁决。适用法律对合同各方影响非常大,需要高度关注。一方面需要了解本国法律及对方国法律的基本内容,同时也需要了解其他第三国的法律,便于提出适用第三国法律的替代方案。





阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士


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重庆市旅游安全单位挂牌管理规则

云南省重庆市旅游局


重庆市旅游安全单位挂牌管理规则
重庆市旅游局


(1993年5月10日 重庆市旅游局制定 国家旅游局转发)

第一章 总 则
第一条 为提高旅游安全管理工作水平,如实反映安全工作状况,增加旅游者的安全感、信任感,根据国家旅游局《旅游安全管理暂行办法》和《重庆市旅游安全管理暂行规定》,在全市实行旅游安全单位挂牌管理,特制定本规则。
第二条 “旅游安全单位”挂牌,是指有重庆市旅游事业管理局局徽和“旅游安全单位”中英文字样的标志牌。
第三条 旅游安全单位是指经重庆市旅游事业管理局检查验收合格,并颁发“旅游安全单位”标志牌的旅游涉外定点宾馆、饭店、餐厅和各类旅行社等。
第四条 旅游安全单位标志牌,既是反映一个旅游企业单位安全工作好坏的重要标志,也是一个荣誉牌。
第五条 本规则适用于全市经营旅游业务的企事业单位,由重庆市旅游事业管理局负责组织实施。

第二章 旅游安全单位必须具备的条件
第六条 服从旅游行政管理部门的行业管理,认真贯彻《旅游安全管理暂行办法》和《重庆市旅游安全管理暂行规定》。积极参加旅游安全管理机构召开的各种会议和开展的各项活动,并接受旅游安全管理机构对旅游安全管理工作的指导、监督、检查。
第七条 领导重视旅游安全工作,按规定设立安全管理机构,配备专职干部,大单位应有一支素质较好的安全保卫队伍,并保持相对稳定,做到安全经费落实。
第八条 建立健全各项旅游安全管理规章制度,将旅游安全管理的责、权、利落实到各个部门、每个岗位、每个人,并认真组织实施。
第九条 各种安全设施设备齐全,安全性能可靠。
第十条 明确各自的安全工作重点,必须做好防火、防盗、防爆、防食物中毒、防交通事故、防破坏等预防工作。
第十一条 年度无重大案件、事故;无旅游者伤亡、贵重财物盗窃案件。员工500人以上,车辆50台以上,客房300间以上的单位,重大案件,事故在一个以内,一般案件、事故在三件以内。其余单位一般案件、事故在三件以下。
第十二条 发生重大财物盗窃案件,经采取措施及时挽回损失或不良影响。
第十三条 健全旅游者保险制度和境外人员紧急救援报告制度。
第十四条 经营旅游业务一年以上。
第十五条 按时上报安全工作有关情况、总结、报表等。

第三章 旅游安全单位挂牌办理程序
第十六条 凡具备条件的单位,直接向重庆市旅游事业管理局申报。
第十七条 经检查验收合格后,给予挂牌,并通报全行业。

第四章 旅游安全单位的管理
第十八条 对上级有关旅游行业安全管理的文件、规定等及时传达贯彻,加强业务指导。
第十九条 及时总结、交流推广好的经验和做法。
第二十条 加强安全保卫人员业务培训,并优先安排参加上级组织的业务学习、外出考察等。
第二十一条 协调旅游单位之间和旅游单位与其它部门之间涉及安全管理的事项。
第二十二条 每年进行一次年终审查,适时表彰奖励。

第五章 旅游安全单位挂牌的奖惩
第二十三条 旅游安全的奖励:
(一)保持“旅游安全单位”一年时间的,在全市旅游行业通报表扬。
(二)保持“旅游安全单位”二至三年时间的,除通报表扬外,将给单位分管安全工作的领导,安全机构负责人表彰奖励。
(三)保持“旅游安全单位”四至五年的,除按本条二款执行外,将给单位表彰奖励。
(四)保持“旅游安全单位”十年以上的,将报请上级旅游主管部门或上级人民政府授予荣誉称号。
第二十四条 确属单位原因,发生案件、事故、按下列办法处理:
(一)凡发生超过限额一件以内的,由单位及时制定措施,限期加以整改。
(二)凡发生超过限额案件、事故三件的,通报全市旅游行业。
(三)凡发生超过限额案件、事故三件以上,或发生特大案件、事故,以及隐瞒案件、事故的,将撤销“旅游安全单位”标志,并通报全行业。
第二十五条 凡被撤销标志牌的单位,必须待一年后,经检查、验收合格,才能申报挂牌。

第六章 附 则
第二十六条 凡因条件不具备或不及时申报等未获旅游单位标志牌的,旅游年检、评选先进等将会受到影响。
第二十七条 本规则由重庆市旅游事业管理局负责解释。
第二十八条 本规则自发布之日起施行。



1993年5月10日
  取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,为防止其逃避侦查、起诉和审判,责令其提出保证人或者交纳保证金,并出具保证书,保证随传随到,对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。由公安机关执行。客观地说,犯罪嫌疑人被羁押后,最应当考虑和最值得花费时间和精力的行为即为代为取保候审。取保候审既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人,使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动,为社会做一些有益的事情,又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀,还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支,从而减轻羁押场所的工作压力。

而取保候审保证人,是指在刑事诉讼过程中,由符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人提出,经公安机关、人民检察院和人民法院审查符合保证条件,并出具保证书为犯罪嫌疑人、被告人担保的人。它是取保候审的方式之一,也就是“人保”,其作用就是保证被保证人在取保候审期间不逃避和妨碍侦查、起诉和审判,并随传随到。

新刑事诉讼法第68条规定, 保证人在刑事案件中应当履行以下义务:1、监督被保证人遵守本法第69条的规定; 2、发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第69条规定的行为的,应当及时向执行机关报告;3、被保证人有违反第69条规定的行为,保证人未履行保证义务的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。依据上述规定,取保候审保证人在刑事诉讼中的性质就是以保证人的人格、名誉和信誉作保,是纯粹的人格担保;其不履行报告义务的,承担的责任是罚款和刑事责任。但司法实践中却常常出现被保证人违反刑诉法第69条的规定,随传不随到、甚至多次传唤也不到庭的现象;造成这种局面主要有以下3个方面的原因:

1、立法上的缺陷:对于被取保人、保证人违反取保候审规定的,惩处制度不严格。根据我国有关司法解释,被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第69条规定的行为,仅规定没收保证金、上缴国库,缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说,对于弃保行为,最多是没收保证金或者采取强制措施,并没有实体上的法律责任。虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务,但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因,司法实践中取保候审的效果不好,弃保潜逃数量较多。

2、在确立取保候审保证人时,对其资格和担保能力审查不力。犯罪嫌疑人、被告人在提供担保人时,往往将与其有一定亲属关系或朋友关系的人作为担保人提出,审查机关一般都偏重于二者之间亲情而忽略了担保人的担保能力和对被担保人的影响力,致使部分保证人缺少相应的资格和能力。担保人的法制观念淡薄,对担保的性质认识不足。现实生活中,确实有相当一部分人缺乏应有的法律意识,误认为担保只不过是走过场图形式,对其本人及被保证人没有什么约束力。

  笔者认为,应加大对脱保人员的惩罚力度:目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使其严格守法。我国立法可考虑规定,被取保候审人违反应当遵守的法定义务,单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪,与原来的罪实行数罪并罚。只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。如果脱保者被抓获时,还是只就原被指控犯罪承担法律责任,而几乎不额外承担任何有威慑性的法律后果,那么有关取保候审制度就很难发挥约束力。那么要使取保候审保证人制度落到实处,除严格对其资格和担保能力审查,提高公民的法制观念、增强法律意识之外,还应当进一步完善取保候审保证人的保证责任。我国立法可考虑规定,取保候审保证人违反应当遵守的法定义务,单独构成犯罪。如刑法可规定帮助逃保罪、拒不履行担保责任罪等,达到法律的统一与完善。只有将被取保候审人和取保候审保证人的责任制度完善,才能使取保候审强制措施的作用真正落到实处。


(作者单位:广西平乐法院)