您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

中国刑事法中的“可以”考究

张庆旭


[摘要]：刑事法律规范的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，其最大意义在于实现刑事法的安全与公正之价值。然而，中国刑事法典中，使用了大量的、带有两可倾向含义的“可以”，使得法律中的“可以”之行为就有了“可以为”和“可以不为”的两种选择，这就为如何正确理解和依照刑事法进行司法实践带来了一定的难度。本文从“可以”的逻辑内涵入手，考察了我国刑法以及刑诉法中“可以” 存在的问题。
[关 键 词]： 可以； 可以不； 不确定

法典是一个民族理性文化成熟的标志，是法学家们把法律当作可计算的数学来研究所追求的结果，是人类建造的另一座“巴别塔”。然而，法典也可能像理性、科学一样，被当作控制一切，并想进行更多控制的魔杖[1]。通过对我国刑事法典条文中的“可以”一词的考察，似乎也可以看到这一点。
一、“可以”——刑法与刑事诉讼法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判断的表达模式有以下几种：必须、应当、有权、允许、可以；与之相反的否定模式是：严禁（禁止）、不能、无权、不允许、可以不。对于“应当”等词义表示的规范模式的理解与应用不会出现差异。而对于“可以” （仅是代表一种可能性[2]，具有“可以”和“可以不”双重含义）表示的规范模式的理解与应用就不同了，因为“可以”的词义中也包含着“可以不”的含义，其虽然对“可以”所限制的行为有明显的当“为”之倾向， 但如果“不为”也并不违法，就是说，“可以”的词义是模棱两可的。从法律逻辑的角度来讲，“可以”的行为之方向是不确定的，这就使刑事裁判机关的权力或权利的自由度加大，同时，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人无法根据刑事法典来推定自己行为的必然结果，如刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着“可以”的大门随时都有可能关闭。尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种“可以” 的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词“可以”的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的逻辑内涵
为了更好地认识“可以”，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合P来表示，用A表示“必须”、用B表示“应当”、用C表示“有权”、用D表示“允许”、用E表示“可以”、用a表示“必须”的补集“必须不——严禁（禁止）”、用b表示“应当” 的补集“应当不——不能”、 用c表示“有权” 的补集“无权”、 用d表示“允许” 的补集“不允许”、 用e表示“可以” 的补集“可以不”。则：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e

= V + W + X + Y + Z
在法律规范的模式集合P中有五个子集：V、W、X、Y、Z，判断集合V、W、X、Y的内涵一般来说是十分容易的，因为，A与a 、 B与 b 、C与c 、D与d 之间的界限是很明显的；而对于集合Z的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的“可以”是一个模糊词，它同时还含有它的否定面“可以不”的意思，即E与e之间有一个共同的交集部分（用F来表示，下图阴影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范围内既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。因此，“可以”在具体操作时有以下三种可能。
对一个“可以”的行为S：
1、肯定倾向，即“可为……”，用G表示；
2、否定倾向，即“可不为……”，用g表示；
3、中性（无）倾向，既“可为……”，也“可不为……”，相当于上图的阴影部分，用F表示。
G
E
F
则：S
g
e

F

也就是说，当“可以”规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性。当然，我们知道，讨论集合E的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。否则，在司法实践中极易使“可以”与“可以不”混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。
通过上文的分析我们可以看出：E与其补集e虽然都有共同的F，但，E与e的本质区别还是很明显的，关键在于E中有G，e中有g，也就是说，集合E的指示倾向于“可为”，鼓励去“为”，以“为” 为正常，“不为”为例外； e的行为指示则倾向于“可不为”，视“不为”为正常，“为”为例外。
三、刑法中的“可以”存在的问题及修改建议
刑法中有53处使用了模糊判断词“可以”，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40%，共涉及法律条文36条（本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条），具体存在的问题如下：
（一）、前后逻辑矛盾
1、第十七条第三款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。
该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即“在必要的时候”，但与之相对应的后果却是或然的，即“也可以”，也就意味着“在必要的时候”， “也可以不由政府收容教养”，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。在本款中，既已假设为“必要的时候”，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。实际上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式（第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”），不知为何在第十七条却出现了错误。
据此，建议把第十七条第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三条第二款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。”
本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。
因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”
3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。
所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”
（二）、“可以”与“应当”混淆
　1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。
　　　　　　　　　　　论村规民约与法律法规的冲突及对策（上）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——村规民约中的罚款权问题

作者：余秀才[1]


总序

村规民约属广义上的法，从法的演变历史看，产生于国法之前。先有村规民约，后各村寨联合形成部落、氏族盟约，在斗争中，胜利的部落在吸收其他部落盟约中合理有益的部分的基础上，将其本部落原用的盟约强制推行，形成国家法律。尽管我国早在秦朝时就设立了村寨一级的行政长官——里长，尽管我国现在的法制建设已取得了长足的进步，法律基本健全，尽管法制宣传的力度在不断加大，但不可否认的是，在我国仍有相当一部分村、寨为国法所鞭长莫及，这源于历史、经济、文化、教育、地理环境及交通等多方面的原因。笔者认为，最主要的原因是经济和交通条件恶劣，使救济成本高昂，为村民所负担不起，这导致了大量村规民约的滋生和存在。

村规民约，在特定时期、特定地域对维护社会稳定，保障人民安居乐业起着国家法律无法比拟的作用。但也由此产生了与国家法律法规的诸多冲突，总结起来主要体现在两个方面：一是村规民约中的罚款权（处罚权）问题；二是与婚姻家庭有关的同居、事实婚姻、赡养、继承等问题。针对之，笔者分为上、下两部分予以论述。

摘要：

村民小组非行政机关，无行政罚款权，非司法机关，无司法罚款权（含刑事罚金）。然“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[2]，故罚则部分是法的核心。随着国家法律的逐步完善，已废除身体刑（如杖刑，死刑除外），将限制人身自由的处罚权（如行政、刑事和司法拘留）收归国家，使村规民约除罚款之外，无其他可用处罚方式[3]。如罚款权亦废，则村规民约将形同废纸，危及村民公共利益，故完全否定村规民约中的罚款权极易引起群体性事件，完全承认其罚款权，则又极易形成多数人的暴政，故须谨慎为之。

关键词：

村规民约、罚款权、法律契约论、违约金

引言：

近日笔者遇到这样一个案例，原告系被告村民小组村民，因与本村村民甲因赌博起争议进而互殴致伤，村上责令两人均先缴纳押金8000元后组织调解，后甲因同意认错并同意村小组的调解方案，村小组退还了其8000元。村小组认定原告负主要责任，令其承担他人人身、财产损失，原告因不同意调解方案，全村每户均派人签字按手印后作出《处罚决定书》，没收原告的该8000元。原告不服诉至法院要求解决。我院处理过的类似案件还有多起，曾有村民因违反村规民约，村上责令缴纳罚款而拒交，全体村民遂将其家猪、牛拖来杀了分掉、吃掉，进而引发刑事案件或民事案件，法院最终判决村民小组承担赔偿责任或侵权人承担刑事责任后，导致违规村民被“开除村籍”，在村里无容身之地，社会效果和法律效果都极差。国家法与村规民约冲突之如此激烈，引发了笔者的思考——

一、罚款的由来与定性

在人类社会的最初状态，物质财富极为有限，违法犯罪者几乎无财产，对之惩罚均通过损害其肢体实现，故中国之奴隶制五刑为“墨、劓、?|、宫、大辟”[4]，封建制五刑为“笞、杖、徒、流、死”[5]。其实，“据有关资料记载，早在夏朝时，中国就已有了以贵重金属抵赎刑罚之赎刑制度……按《尚书·吕刑期》的说法，当时墨罪赎铜六百两，劓刑赎铜一千二百两……大辟即死刑赎铜六千两。数额如此巨大，当然只有上层贵族才能以铜赎罪，所以赎刑制度实际上是一种保障少数贵族、官僚特权的制度。”[6]可见，罚款，在开始出现时，非独立刑种，仅为折抵刑罚之执行措施，目的系保护有钱人。民财随生产发展而日增，为体现人文关怀、体恤民情、表现爱民思想，更为增加财政收入，赎刑逐渐平民化、宽泛化。“从云梦秦简看，秦代的赎刑范围已非常广泛，包括宫刑、死刑均可赎免。”[7]但直至清代，罚款仍非独立刑种。直到清末修律时引进西方刑罚制度，才在制定的《大清现行刑律》中“将笞杖改为罚金”，并以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原笞、杖、徒、流、死五刑[8]。

中国古代立法者一般认为“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民”[9]，故我古代无独立的行政法和民法，当然也就不可能产生行政罚款和民事罚款。

在我国现行法律中，刑事为罚金，行政为罚款。民事方面较复杂，仅程序法中明文规定有罚款，实体法中未规定。这些罚款往往与一定的公权力有关，故其设立和行使受法律的严格限制，目的在于保障公民的财产权。

二、罚款的另一种理解

现实生活中，罚款以另一种形式大量存在，如公司企业中对迟到、早退、旷工的员工予以罚款（扣工资），工厂、矿山对违规操作人员予以罚款，大量企业甚至要求职工承担或分担职工过错造成的损失，这些罚款数额甚至超过治安管理处罚法规定的对个人最高罚款额500元。此即民事实体法中无规定却实际存在的罚款权。该如何理解之？

（一）参照刑事罚金、行政罚款理解

毋庸置疑，这是死胡同。表面上看，这些罚款也具有一定公共权力的性质，但此公权绝非国家意义上的公权，故不可与刑事罚金、行政罚款和民诉罚款相提并论，当然亦不可能为国家法律所承认——首先，依立法法、刑法和行政处罚法之规定，公司企业非国家权力机关，无设定罚金、罚款之立法权。其次，公司企业系民事主体，非国家机关，无权行使刑事罚金权和行政罚款权。村民小组亦然。

（二）参照违约金理解

将之理解为违约责任，即员工与公司企业有劳动合同，其因迟到、早退、旷工构成违约，违反规章制度而承担相应责任。表面上看，此亦死胡同——依劳动合同法第二十二条、第二十三条和第二十五条之规定[10]，该违约金不合法。哪怕跳出劳动合同，按宽泛的合同、契约理解，依合同法第五十二条之规定，亦可能因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被认定无效。因此，如严格用法律来审查，将得出非常荒谬之结论——公司企业之扣款行为违法。

（三）用更宽泛的契约理论来理解

没有规矩，不成方圆，国有国法，家有家规，如说公司企业对违反其规章制度的员工予以罚款（扣工资）不合法，相信无人能接受。笔者认为，罚款，实质为用财产承担责任之方式，故民法通则第一百三十四条第一款第（八）项规定的“支付违约金”，亦可理解为广义的罚款。这涉及“法律即契约”的理论，笔者将在下面论述。

三、法律契约论视野下的村规民约