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表达与判断——律师与法官应然关系的一种解说

韦群林


令人遗憾的法学问题

律师与法官的关系究竟如何，似乎不是一个值得花费太多笔墨探究的问题，至少在法治化程度较高的国家应当如此。因为在那里，就体制状况而言，司法独立已经不仅仅是学者的描述和人民的梦想，而是一种活生生现实；法官只可能由优秀的律师和杰出的法学家担任，著名的法学教授们恐怕不会去费力研究“复转军人进法院”一类的课题的[1] ；法官与律师（检察官也是律师的一种）的“法律职业共同体”已经形成或易于形成，相互之间的对话容易实现，虽然对于具体案件，由于各自的职责不同而使得各自的观点、结论未必一致、也没有必要强求一致，但至少不大可能出现法官对律师意见“不知所云”或律师面对法官，常有的那种“秀才遇到兵、有理说不清”尴尬；“法官之上无法官”，案件大可以按照法定程序和证据规则，依据司法中立、诉讼亲历、诉讼效率的原理，有话当面说、有证庭上举、当庭可判决，什么“审判委员会”意见、院长意见、向上级法院请示、上级法院座谈会纪要、电台报纸的“舆论”等等违背“司法独立”基本要求的意见或做法，不仅法官不会考虑，律师往往也是闻所未闻、甚至大可放心地“置若罔闻”。

所以，法官和律师的关系就因法官、律师与法律的简单关系——只服从法律——而凸现得十分简单：法官只服从法律、有权依法、独立、公正就案件本身进行裁判；律师只需在庭上对审案法官依法、充分表达自己的观点，不用怀疑法官听不懂或无权听取自己正确的观点，更不用担心法官听懂后也不敢支持，从而再去设法寻求庭长、院长、人大、政法委或新闻媒介对案件的干预，更不敢貌似恭敬而内心藐视法官，以为法官会贱到接受三瓜两枣小礼小贿的地步：主要原因倒不是一个“藐视法庭罪”警钟长鸣、让律师不敢放肆，而是律师实在没有什么理由看不起只可能由优秀、成功的律师和杰出的法学家担任的法官，更没有必要浪费自己比金钱还要重要的时间去逢迎法官。一句话，理想地说，律师与法官之间，就是一个对案件的“表达与判断”的简单关系，相互之间的关系不会非常复杂，也没有必要弄得很复杂。

相反，在中国，由于体制、司法人员素质、诉讼模式、对实质正义的过分追求、诉讼文化等等“国情”差异，本来不应复杂的律师与法官之间的关系也就因为律师、法官与法律之间的关系的复杂而被扭曲、被异化、甚至是被设计得十分复杂。两者之间的关系，怎一句“表达与判断”了得！

且不谈“大盖帽（指法官）、两头翘，吃了原告吃被告。摸摸肚皮还没饱，律师身上割一刀”；“（律师）一手扶着流氓（指刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人）走、一手牵着法盲（指公检法，自然包括法官在内）走”；“妓女是嫖客带坏的，高官是夫人带坏的，法官是律师带坏的”；“打官司就是打关系”；“律师是被逼良为娼”；“庭上十分钟，庭下十年功，不如法官身上动一动”一类的民间怪谈，就是官方的文件——2004年3月19日最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的通知[法发（2004）9号]当中种种规定反映出来的法官与律师的失范程度之深都令人吃惊，不妨抄录并解读几条如下：
——法官办案难以独立，易受与律师关系及各种关系的影响（“法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”）；
——律师竞争不是靠法律水平，而是靠的与法官的关系，并且这种关系足以干涉或影响案件的审判（“律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判”）；
——法官和律师会面就有可能产生影响司法公正（“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”；“律师不得违反规定单方面会见法官”）；
——法官发生角色错位，有意无意充当了律师（“法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见”）；
——法官向律师受贿索贿，甚至非常穷酸，连借用交通工具、通讯工具一类的小便宜都要贪图（“法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等；不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金；不得接受当事人及其委托律师的宴请”；“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”）;
——庭审过程中，法官不尊重律师的执业权利，诉讼当事人的庭审意见法官未必认真听取；法官的“权威”也难以得到尊重（“法官在庭审过程中，应当严格按照法律规定的诉讼程序进行审判活动，尊重律师的执业权利，认真听取诉讼双方的意见”；“律师应当自觉遵守法庭规则，尊重法官权威”）。
由此可以看出，律师与法官关系的失范，不仅民间怪谈没有夸大，而且，按照已经最高人民法院、司法部的说法，似乎已经到了足以影响司法公正、进而动摇国本（“依法治国”）的地步。对于这样的中国特色的“法学问题”， 不该发生也好，令人遗憾也罢，自然因为“现实意义重大”而值得研究了。

都是制度惹的祸：法官和律师关系失范分析

初一看来，似乎两者关系的失范，不是律师的错，就是法官的错，要么是两者的错。既然两者都有错，或都可能犯错，于是，只要两者的主管部门——司法部和最高人民法院颁发一个文件，“加强管理”，问题就可以解决了。问题果真那么简单吗？

要回答这个问题，不能不直面中国司法权的运行现状，不能不直面中国法院现状，不能不直面中国法官群体和律师群体的现状。

先看中国司法权的运行现状。我国宪法明文规定的只是：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，换言之，即便是制度设计上，也没有将司法权真正独立开来，党委可以领导司法，司法不能审查立法，并且落实到具体运行过程当中，司法权就更加难以独立，法官之上有庭长、院长、审判委员会；法院外面有党委、人大、检察、行政部门等等足以影响判案的力量存在，根据学者研究，我国司法不独立的现实是非常严峻的，司法权力地方化、行政干涉便利化、司法运作行政化、社会干扰普遍化非常严重[2] ，在裁判案件的过程中，法官究竟有多少自主权，实在是一个很难确定的事情。

如此，站在律师角度而言，不管法官是不是其心目当中外行的“复转军人”，或是内行的法官，作为社会的理性人，在诉讼博奕过程当中，面对如此众多的可以影响审判结果的权力资源，实在是“不用白不用，用了不白用”的事情。否则，一是对方可能利用这些资源而使案件的结果对已方当事人不公、大大影响自己的执业声誉；二是帮助承办法官顶住院内外可能甚至已经出现的非法干预（甚至有时就是以“人大个案监督”等“合法”形式出现的干预），达到“曲线救国”、回归公正的结果；三是面对精明但不公或昏庸而难公的法官，寻求院内外干预也不失为一种寻求案件公正结果的手段。

其次，是看我国法院现状。表面上看来，我国法院数量众多、品种多样、秩序井然，足以担负化解纷争、回复秩序、实现社会公平与正义的重任。但是，除了司法并不独立以外，法院的管辖权并不完整，不仅违宪审查、抽象行政行为的审查无权置喙，就是正常的民事、行政审判、执行都不敢依法而为，如此产生的“司法不作为”现象又使得本来就不完整的管辖权更加狭窄。宏观层面上，我们可以看到这样的例子：负有审理、监督、指导民事纠纷职责的最高人民法院在2001年和2002年分别发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，或以所谓“立法及司法条件的局限”为由，将我国资本市场中的损害证券市场公正侵害投资者合法权益的内幕交易、欺诈、操纵市场等民事侵权行为，一概“暂不予受理”；或虽尤抱琵琶半遮面地好不容易受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，却有规定受理的“虚假陈述行为须经中国证监会极其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提，并且规定“不宜以集团诉讼的形式受理”，明目张胆地进行司法不作为。又如，最高人民法院院长在一个座谈会上竟然提出，“对于涉及国务院决定关闭的商业银行和其他金融机构的经济纠纷案件，未起诉的不再受理；已经受理的，中止诉讼；判决发生效力的，中止执行，待最高人民法院通知后恢复中止和执行”[3]，不仅与其身份、职责完全不符，而且也忘记了法院究竟应该在何处有所作为、有所不作为，实在令人咋舌。上行而下效，加上地方保护主义的影响，一些高级法院、中级法院的“纪要”或讲话就更可想而知了；微观上，对与地方政府、有权部门或个人存在密切关系的当事人起诉难、判决难、执行难比比皆是，从而为了公正或顺利办案，律师与法官及能够影响法官的权利部门、个人之间的“既团结又斗争”的关系就使得法官和律师之间的关系不可避免地复杂、扭曲。

再看中国法官群体和律师群体的现状。尽管法官撰写的文章常常忘记中国法官全体的现状、动辄批评律师队伍如何[4] ，并且《新民晚报》也可以刊登漫画，毫无根据地讽刺：“我现在不当厨师了，自行车也不修了，当律师啦！”[5] 。但是，总体上来说，中国律师各方面素质，包括业务素质在内，均高于充当裁判他们正确是否法官。“漫画事件”后，上海律师协会会长朱洪超就提供资料说明律师的素质究竟如何[6] ；此外，优秀的法官改行当律师比比皆是，而相反的情况是，即便是最高人民法院1998年从北京律师当中招考高级法官，也只落下三人外地律师报名的凄凉[7] 。律师与法官素质的倒挂已经是一个不可否认的事实，而且，这种倒挂在现行的制度下难以改变。很难想象随便找一个党政干部就可以摇身一变充当“资深律师”，但即便是1998年初换界后新上任的16位省市自治区高级法院院长当中，竟有一般是没有学过法律的[8] 。

如果说法官不懂法已经使中国司法权的运行令人胆颤心惊的话，那么，办案懂法也不用、有法也不依则更是雪上加霜。根据学者研究，至少是在基层法院，法官宁可冒违法的风险，也要办出原告诉请“断绝母子关系”，而法官则深谙“乡土中国”，建议其离婚这类“超越法律”（overcoming law）案件[9] 。

在上述背景下，律师与法官的关系又一次被扭曲：法庭之上法官不会听律师的意见（“你说你的，我判我的”应是律师耳熟能详的话语，司法不独立不等于司法不专横），或懒得听律师的意见[10] ，或根本就没有听懂律师的意见。而律师受当事人委托，为维护其合法权益也好，企图在诉讼博奕中取胜也罢，只好寻求庭外的、诉讼程序上没有的表达机会；而这种表达恰恰可能暗合法官权力寻租的心愿。与此同时，尽管律师利用法官或利用能够影响法官的人（准确地说是他们的权力），但内心里律师对法官很难真正尊重得起来。在这种情况下，单方面要求律师尊重本来并不存在、或少见得很的“法官权威”，实在是一件比观看“皇帝的新衣”并赞美它如何华美还要为难的事。

至于某个具体法官素质或律师素质的低下，同样是由于司法用人制度造成的，即便“妓女法官”王爱茹或“三盲院长”（文盲法盲加流氓）姚晓红[11] 这类个体怪胎的出现，其实也是司法用人制度的产物。
从上述分析可以看出，鉴于中国司法权的运行现状、中国法院现状和中国法官群体和律师群体的现状，法官与法律之间的关系并非“忠心不二”，而是无法回避的“一仆多主”：庭长、院长、审判委员会、党委、人大、检察、行政部门等等；律师只在法庭上依法充分表达自己的法律意见，往往根本不能达到维护当事人合法权益的要求与目标，甚至是误了当事人的身家性命。法官和律师的关系就因法官、律师与法律关系复杂而演化得错综复杂。最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》当中所禁止的不当关系，可能只是这种复杂关系当中的一部分而已。并且，只禁止了失范的关系，而丝毫没有禁止造就这种关系的制度。

规范法官与律师关系的前提

规范律师与法官的关系，必须有几个前提，否则任何规定可能只是处罚几个违规违法的律师法官而已，根本达不到规范法官与律师的关系、维护司法公正的目标。

首先要弄清的是，“司法公正”有赖于一个独立、公正而富有效率的司法制度建立，有赖于国家权力对这种制度的真诚而有力的保障，而不只是一个在操作层面规范了律师与法官的关系就可以达到的目标。“法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”等等规定固然用心良苦，可是面对律师 “八仙过海、各显神通”，通过党委、人大、检察院等貌似正当方式“对案件审判进行的干涉或者施加的影响”呢？！所以规范律师与法官关系的第一个前提就是司法独立，就是法官审理案件只服从法律。

规范律师与法官关系的第二个前提就是任何意见只在庭上表达，对案件的任何判断只可由亲历庭审的法官作出，即只有律师及当事人才有向法官表达案件意见的权利，也只有承办法官才有判断权。否则，律师完全可以根本不用私下会见承办法官，但可以轻而易举地利用其他关系影响判决。如果缺乏这个前提，仅仅规定“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”；“律师不得违反规定单方面会见法官”等等，不仅连律师与法官之间的电话、电子邮件的私下交流不在禁止之列，而且，又奈当事人请托的领导或其他有影响的人士（中国有句古话：“皇帝都有三个穷亲”，）与法官的私下会见何？
民事裁判的范围

□尹振国


[裁判要旨]
　　裁判的客体及范围限于原告的起诉范围，何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定，尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。
[基本案情]
　　2010年5月27日，被告陆某向原告徐某借款人民币10万元，双方约定：借期（归还日期）至2010年7月6日止。逾期每天需交付滞纳金人民币300元整。该笔债务由被告华某提供担保。2010年8月25日，被告陆某通过中国农业银行向原告徐某汇款人民币15000元，偿还其2010年5月27日向原告徐某的借款。
原告徐某诉称，2010年5月27日，被告陆某由被告华某担保，向我借款人民币10万元，约定于2010年7月6日归还，如逾期则每天交付滞纳金人民币300元。但被告陆某至今未归还借款。请求判令被告陆某归还借款人民币10万元，并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。
被告陆某辩称，借款是事实。但我于2010年8月25日通过中国农业银行汇款归还了人民币15000元，现实际欠款为人民币85000元。约定的逾期滞纳金不符合法律规定，最多按银行贷款利息4倍予以计算。
被告华某辩称，答辩意见与被告陆某相同。对本金和利息，愿意承担相应的担保责任。
[判决结果]
　　依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：
　　一、被告陆某于本判决生效后十日内归还原告徐某借款人民币85000元，并按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金，其中本金人民币100000元自2010年7月7日计算至2010年8月24日，本金人民币85000元自2010年8月25日计算至2010年9月9日。
　　二、被告华某对上述债务、逾期违约金承担连带清偿责任。
　　三、被告华某承担保证责任后，有权向被告陆某追偿。
　　四、驳回原告徐某的其他诉讼请求。
[争议焦点]
　　本案中的违约金计算时限，计算到起诉之日还是判决书确定之日？
[法律分析]
　　本案借款合同中约定的滞纳金实际起着惩罚违约者和补偿守约者的作用，应视为违约金。本案中的原告徐某在起诉时，把违约金的数额只计算到起诉之日（原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，2010年7月7日至起诉之日即9月9日计63天，每天300元，计63*300=18900元），在本案审理过程中也没有变更其诉讼请求，按照“不告不理”的民事诉讼原则，法院只能根据其诉讼请求来确定违约金的起止期限。
　　1、本案的裁判范围问题
　　民商法理论上的处分原则，又称处分权主义，是指当事人对诉讼请求享有主导权的原则。民事诉讼贯彻处分原则的依据是，民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，而私法上的权利在裁判以外或按照私法自治原则由当事人自由处分。作为私法自治原则在裁判中的体现，民事诉讼承认当事人在诉讼中对其实体权利进行自由地处分。　　
　　按照民事诉讼理论对处分原则的规范性解释，处分原则主要包括以下基本内容：一是“不告不理”原则，在当事人未提出相应的诉讼请求的情况下，法院不得主动对当事人之间的争议进行裁判。二是裁判的客体及范围限于原告的起诉范围，何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定，尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。也就是说，民事诉讼的诉讼标的和请求范围的确定，应当依当事人的意思表示为准，实行当事人主义。法院在审理中受起诉人提出的诉讼请求范围的限制，不得审理诉讼请求范围以外的问题。作为例外，对于诉讼费用，原则上实行败诉者承担的原则，并由法官依其职权作出具体数额的裁判。
　　本案中，原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，其将违约金的数额只计算到起诉之日，法院只能根据其诉讼请求将违约金计算至起诉之日，而不能超越其诉讼请求将违约金计算至判决确定之日。　
　　2、本案中的诉讼请求是否明确的问题
　　《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须要有具体的诉讼请求和实施理由。所谓“有具体的诉讼请求”，是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和所涉及的范围上，必须具体化，能够界定，否则法院无法对案件进行审理和作出裁判。
　　本案中，原告徐某请求判令被告陆某归还借款人民币10万元，并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。这一诉讼请求很明确、具体，法院有权依据其诉讼请求作出裁判。
　　原告代理人提出，如果笼统地要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金，将导致其诉讼请求不具体，不好交诉讼费，因为诉讼请求要在起诉之日明确，而在起诉之日无法预知判决确定之日。实际上，不能机械理解法律规定，法律规定的“具体化”是相对的，并非绝对的，只要法院能依据原告的诉讼请求进行审理和作出裁判就够了。如果原告在诉状中要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金，不影响法院对该案进行审理和裁判。在缴纳案件诉讼费时，可以先预交一定金额，待案件判决确定后（判决中有关于案件受理费数额），按照“多退少补”的原则办理。
　　违约行为时间的长短，一定程度上决定了对方损失的多少。在民间借贷案件中，权利人的损失一般为利息损失。由于本案中，起诉时间到判决确定之日有近三个月的“空白期”，在该空白期内，原告有利息损失，法院判决要求被告按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金，已经对原告有所补偿。民法以对权利人进行补偿为原则，“任何人不应从他人的违法行为中获利”，在原告徐某明确要求将违约金计算至起诉之日，法院判决已对其损失有所补偿的情况下，其又要求将违约金计算至判决确定之日，属无理要求，法院不应支持。
　　3、法官的释明权行使限度问题
　　原告徐某提出，在庭审中，法官没有提醒其明确诉讼请求（即没有询问其将违约金计算到何时），导致其经济损失。这实际上涉及到法官释明权行使范围问题。
　　释明权是指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。释明权是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是引导诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公正。
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布施行,强化了民事诉讼当事人在诉讼程序中的责任,体现了法院在司法活动中对当事人诉讼权利的尊重和保护,同时也第一次创设了审判人员的“释明义务”。
　　任何权利的行使都应该有限度，否则就会被滥用。法官在行使释明权时，应遵守公开、中立、适度原则。换言之，法官的释明权应有限度，即法官的释明内容一般是抽象的，不应具体到细节；涉及处分的法律后果时，应作假设性、选择性提示，而不应作倾向性、唯一性提示。如果法官在原告诉讼请求具体、明确、并无不当的情况下，友情告知或提醒原告变更诉讼请求，以便对原告有利（使本案原告获得更多的违约金），则是对原告的偏袒，对被告的不公，已突破了释明权的范围。违背作为现代审判基础的不告不理原则。.
　　4、意思自治原则的例外
　　意思自治原则是民法中的一项重要原则，在实现法律对民事社会关系的调整过程中发挥着重要的作用。但是该原则的适用不是不受限制的、任意的，而是有其特定的适用范围的，只有在满足特定的条件的情况下，该原则才能够发挥其相应的作用，超出了特定范围、不符合特定的条件，就没有该原则发挥作用的余地。
　　意思自治不是任意的、绝对的，意思自治不能损害国家、社会、第三人的合法利益，要在法律和社会公序良俗允许的范围内运用才视为有效。
　　在民间借贷中，如果双方约定的利息、违约金过高，则易诱发金融风险，损害社会利益。国家对民间借贷的利息进行适当限制是合理的，并非对意思自治原则的违背。
　　民法以补偿为原则，以惩罚为例外。违约金起着惩罚违约者和补偿守约者的作用，但应以补偿守约者的作用为主。过分高于损失的违约金易引发合同当事人故意诱使对方违约以牟取高额违约金的道德风险，也违背民法以补偿为主的原则。因此，最高人民法院《关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可认为违约金过分高于造成的损失。在本案中，双方约定了每天300元的滞纳金，显然已过分高于造成的损失。在本案中，原告徐某声称是借高利贷转借给被告陆某的，其经济损失很大，但其没有提供证据（“谁主张，谁举证”）。法院只能将其遭受的损失认定为中国人民银行同期同类贷款利率的1倍。至于违约金最终如何调整，是法官自由裁量权行使的范围，当事人无权干涉。本案中，法院比照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，确定违约金，已经对原告徐某的经济损失予以合理、充分的补偿。
　　5、关于裁判的时间问题
　　法官应在查明事实的基础上作出判决，在证据支持的事实（法律事实）已经查明的情况下，法官依法作出判决，并无不当。《民事诉讼法》第129条规定，法庭辩论终结，应当依法作出判决。在法庭辩论终结后，法官即拟判决书稿，在闭庭后，法院向当事人送达判决书，符合法定程序，不存在先审后判的问题。判决的送达之日即为判决的确定之日，判决书上注明的时间只是判决书的写作时间，而非判决确定或宣判的时间。