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商务部 住房城乡建设部


商务部 住房城乡建设部关于加强对外承包工程外派人员管理工作的紧急通知

商合函〔2011〕201号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、建设主管部门，中国对外承包工程商会，有关中央企业：
　　近期，各地、各部门按照党中央、国务院的统一部署，认真做好我在利比亚人员撤离和安置工作，但在工作中也发现一些问题，主要是对外承包工程企业和分包单位违反《对外承包工程管理条例》，不与外派人员签订劳动合同，擅自将人员招聘委托给其他单位甚至个人，收取中介费和押金，不及时结付工资，监管不到位等，不仅影响了人员撤离工作，还引发了劳资纠纷。
　　为规范市场秩序，保护外派人员合法权益，维护社会稳定，现就加强对外承包工程外派人员管理工作紧急通知如下：
　　一、加强组织领导。各地、各中央企业要高度重视对外承包工程外派人员管理工作，按照对外承包工程和对外劳务合作管理规定，切实加强管理。
　　二、严格项目管理。对外承包工程总包企业对对外承包工程项目负总责，如需将工程项目分包给其他单位，必须分包给具有建设行政主管部门颁发的相应资质的单位，并对分包单位进行监督管理，分包单位也必须遵守对外承包工程各项管理规定。
　　三、疏通招聘渠道。各地应根据《商务部 外交部 公安部 工商总局关于印发〈对外劳务合作服务平台建设试行办法〉的通知》（商合函〔2010〕484号），加快推进对外劳务合作服务平台建设，为外派人员报名以及对外承包工程企业和分包单位招聘外派人员提供便利化服务。
　　四、明确劳动关系。对外承包工程企业和分包单位必须与外派人员签订劳动合同，履行用人单位责任，不得滥用国内劳务派遣，转嫁劳动关系。对未与外派人员签订劳动合同的对外承包工程企业和分包单位，商务、建设等有关主管部门按规定依法予以查处，直至取消相关资格和资质。
　　五、规范合同内容。对外承包工程企业和分包单位与外派人员签订的劳动合同中必须包括劳动报酬、劳动条件、社会保险、紧急情况下的协助和救助、不可抗力等必备条款；并根据合同约定及时支付外派人员工资。
　　六、严禁收取费用。对外承包工程企业和分包单位不得向外派人员收取服务费、中介费、保证金、押金等任何费用，不得要求外派人员提供财产担保。
　　七、强化风险防范。对外承包工程企业外派人员必须经我驻外使领馆经商机构出具同意函，并经省级商务主管部门审查。有关部门在审查对外承包工程企业外派人员时严格执行安全一票否决制。对外承包工程企业必须为外派人员购买境外人身意外伤害保险。
　　八、妥善处理纠纷。对外承包工程企业要按照“总包负总责”的原则，派驻专职管理人员加强对外派人员的管理，及时解决外派人员的合理诉求，妥善处理纠纷，避免发生群体性事件。
　　九、严查非法活动。各地应根据清理整顿外派劳务市场秩序专项行动的要求，严厉打击非法中介机构和个人，坚决取缔非法中介活动。
　　十、加强监督检查。各地、有关中央企业要按照本通知要求，定期开展工作检查，及时发现问题，并依法依规妥善处理。有关情况，请及时告商务部。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国商务部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国住房和城乡建设部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一一年四月十一日

试论离婚之精神损害赔偿
周 旋

本文从精神损害赔偿的调整范围出发，讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可能性与实践上的必要性，把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害，重点研究了离婚之损害的法律继受、权利义务主体、请求权的让与与继承、赔偿原则及适用范围等问题。

关键词：精神损害 离因之精神损害 离婚之精神损害



千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查，有过婚外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的。[1]因此，近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，[2]但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更无从寻求救济。虽我国法学界有学者曾提及我国应建立离婚损害赔偿制度问题，但对离婚的精神损害赔偿进行专门研究的论文尚不多见，因此，在我国新的婚姻家庭法已形成专家稿草案、制定民法典已被提上日程、确立精神损害赔偿的呼声越来越高之际，笔者不揣浅陋，试就此问题撰文研究，希望能有一定实际意义。

一、 精神损害赔偿的范围研究

早在罗马法发展的法典编纂时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。我国学者认为，所谓凌辱（injuria），涵义很广，不仅是对个人的自由、名誉身份和人格等加以侮辱就构成，举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为，都包括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”，自定赔偿数额。到帝政时代，损害赔偿的请求额，完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情节及被害人的身份等斟酌定之。[3]

近代精神损害赔偿制度的形成，是沿着两条并行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法，建立对民事主体精神性人格权的民法保护；另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在罗马法以后，开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法，即人身损害的抚慰金制度。[4]

现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在制定《瑞士民法典》时（1907年公布，1911年施行），就有精神损害赔偿肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制，增加讼累。德国一些学者亦警告精神损害将使人格商品化，因而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利损害可请求赔偿。限定主义，是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实为非限定主义。[5]非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法系的国家也分别改采此种主义。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。[6]我国学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。[7]亦有学者认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害，同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。[8]笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等。

二、 离婚之精神损害赔偿的理论依据

（一） 从夫妻一体主义到夫妻别体主义

随着社会的发展变迁，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程，从法律上看，这种变化经历了两个时期：

1、以夫权为标志的一体主义时期，即男女结合后合为一体，夫妻人格相互吸收，但实际是妻的人格为夫吸收，妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫的支配，这种模式多为古代法中世纪法所采用。

2、以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别体主义时期。指男女结婚后各自保持独立的人格，相互间享有承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。现代各国立法大都采用此种模式。

正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的，夫妻各具有独立人格及财产所有能力，一方才可能对另一方产生侵权可能，从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。[9]

（二） 从有责离婚主义到破裂离婚主义

随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚已不再那么令人难以接受了，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义，对离婚的限制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽容。依无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确已破裂，不论有无过错，任何一方都可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关；即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神损害赔偿的适用余地。如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回，那就应该让那个名存实亡，徒有其表的法律外壳解体，不过要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和烦恼。对于精神权益的损害，离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段。

（三） 离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化、人格商品化。

对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚的精神损害赔偿制度，有意见表示反对，认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化，为高价离婚大开方便之门，所以以道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是生活与利益的结合。若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。夫妻关系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化，那未，离婚之损害赔偿当然不会导致婚姻的商品化，相反，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，而这是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需。[10]

三、 建立离婚之精神损害赔偿制度的意义

（一）有利于完善法律体系。

事实上，我国《宪法》和《民法通则》对于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和评选陷害。”《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为，应对此作精神损害赔偿的限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥，但系以牺牲法的妥当性为代价的。笔者以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释，扩大精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。

（二）有利于保护离婚当事人的合法权益。

从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。[11]许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。

（三）是实现“离婚自由”的重要保障。