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约因制度：诚信原则的法律实现程式


诚信是美德，是现代社会的立法旨趣之一。我国《民法通则》第一章第3、4条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，字字如珠清晰明了。法律已明文规定了以“诚实信用”作为法律原则并严格要求“不得侵犯”，却为何现实生活中的人们屡屡感到诚信危机，在学界又引起如此激烈的诚信大讨论运动呢？“诚信”在法律层面上的内涵到底是什么，又应通过什么样的法律实现程式才能将之变成人们的自觉行动？西方契约文明较为成熟，其约因制度也许是可借鉴的思路之一。本文正是从普通法法系中的“约因制度”入手，试图从方法论的角度寻求“诚信原则”的法律实现程式，抛砖引玉，以与各位同仁商榷。

一、 关于“诚信”
“诚信”这一语词，对于我们中国人而言应该算是最熟悉不过的了，哪怕是在日常的育儿经中，我们也常可听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人做事，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣地接受为一个不必细晰、不证自明的“公理”，故而对它的传统内涵、现代含义、法律语境中的意义这三者的不同却鲜去深究。其实这三者貌似一致实则相去甚远，这里作个简要分析。
在中国传统文化中，“诚”者即“信”，“信”求于人，“诚”本于天。诚信合一，实为本我一统，天人合一。回顾一下中国法律思想史就不难证明这个问题：早期“五常”中之五者为“信”，实际上孔子也主要讲“信”，这是那个时代提倡的人的五大“素质”之一。至于孟子则开始转向，着重强调“诚”，“是故诚者，无之道也”（《孟子.离娄章句上》），将“诚”升格到哲学本体论上的“道”，谓为“达天地之化育”，这一思想对后期儒学的发展影响极深。直到宋儒将“信”完全融入“诚”并上升到“五常之本，百行之源”（周敦颐《通书》）。至此，包括“信”在内的“五常”便与其之本??“诚”完全融为一体，在理论上完成了一次回归，达到诚信无二，天人合一。但二者不管经历怎样的理论演绎过程，其最终是同一个目的??为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务，这很明显是不同于现代意义上的“诚信”的。
现代文明意义上的“诚信”为“诚实、信用”，其区别于传统内涵的一个重要特征是：不再是“君子不言利”、“成仁成圣”、只讲奉献的理想主义道德说教，而是以“利”为重要内容的权利义务关系，“它是平等主体间自觉按照市场制度中对待的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不诈不霸；在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事”①。它是市场制度中契约文化发展的产物，后来被赋予了民法一般方法的极高位阶而成为“帝王条款”，从而将作为道德原则的“诚信”纳入到了契约精神的框架之下，完成了从市场道德（规则）向法律原则的演绎过程，充满了现代契约精神。
在法律层面上，这里，我更想强调的是在“法律规范”（而不是“法律原则”）层面上，“诚信”已不再只是简单的为人之道的一种“内在道德”，而是一种外在的法律制度，一种因其意思表示所引发的应然义务。在这个层面上讲，我们就不能也不应仍然只以“诚信原则”这一道德上的模糊语词囫囵吞枣地“移植”到法条中来，我们必须为之寻求一个可供操作的法律语词，建立可以实施和操作的规范程式，在程序上和实体上实现“诚信”法律化，以求尽量避免在法律实施过程中因词义笼统模糊而可能造成的混乱与随意性。这个法律语词就是“约因制度”，它才是诚信原则在法律层面上的实现程式和制度保证。
这里需要补充的是，将英美法系中的约因制度引入到我国诚信体系的建设中来，并不是说它是诚信社会建设过程中的万能钥匙，或者说有了约因制度诚信社会就会自然形成，而是说约因也许在程序正义的角度或是方法论层面上为诚信社会的建议提供一条思路，它起码比模糊的道德因素（尤其在中国目前的司法环境中，许多模糊法条与概念往往为执法的随意性与规避法律责任提供大量机会）在法律实施过程中更具可操作性与透明度。在逻辑关系上，约因制度是诚信原则实现的必要条件。

二、 关于约因
约因（cause）亦即对价（consideration），国外一般以案例来阐明其定义，这里我想引用台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”②。简言之，业已成立的契约在生效过程中能够用以支持当事人之间有互为给付义务者，用一句十分通俗的话就是“我给你是为了你给了我的关系”。约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因）的合同是得不到法律保护的。
普通法系中的对价（约因）制度的形成，是有其浓厚的法律文化背景和漫长的历史沉淀过程的。在远古的柏??肌⒀抢锸慷嗟率贝?鸵咽髁⒄?迓塾肫踉悸哿矫嬷两癫凰サ拇笃欤?⒔?赖抡?逵敕?烧?迩?挚?炊源??庑├砺鄄攀墙?执?鞣椒?伤枷敕⒄沟脑ㄔ础Ｒ杂⒐?ㄎ????鸪踔饕?恰巴豕?钠胀ㄏ肮摺保ㄆ胀ǚɑ蚺欣?ǎ??捎谡庵帧捌胀ㄏ肮摺北旧硭?逃械木窒扌砸约吧唐肪?蒙缁岱⒄沟男滦枰?龋?4世纪大法官们在司法实践中发展起来一种旨在弥补普通法之不足的新法律体系??衡平法（又称“大法官法”），它以“公平”、“正义”（道德正义）为指导原则，形成了一系列的新制度（法律正义）。延伸到16世纪契约法领域，便形成了对价（约因）制度。是不是可以这样表述，对价（约因）制度是正义、诚信等道德价值在契约法领域的法律实现形式，是这些道德价值的制度化、法规化。
对价（约因）不是孤立自成一体的，而是与要约、承诺、契约内容的合法性等共同构成一份契约的有机组成（基本要件）。作为一种制度，即对价制度，它也是不断发展丰富的，如“禁反言”原则（estoppel，引用“高树案”中丹宁法官的话即“言行一致”）、胁迫原则（doctrine of duress，是在对所存在的约因的“适当性”进行反思后认为，“不适当的约因通常是胁迫、错误、诈欺或者其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据”）③。
约因制度有其极其重要的制度价值，在维护经济秩序、防止机会主义、降低司法成本以及证据价值、政策方面的价值等方面都是十分显著的。顺便讲一句，约因制度虽为英美法系的制度，但大陆法系同样可以借鉴和运用，甚至大陆法系的重要代表??法国法，就将约因作为契约成立的法定要件，在《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”，这对打击机会主义建立诚信社会无疑起着十分重要的积极作用。

三、 几点思考
　　诚信社会的建设是一个很复杂的综合工程，是需要漫长的历史“熏陶”过程的，是价值理性与工具理性在不同的国家或者是同一国家的不同时代进行不同整合的过程。由于我国浓厚的德治传统和所面对的现时代的复杂性，在中国重塑诚信社会也绝非一蹴而就的事儿。本文只选择法制完善与法律实现的小角度进行了一些可操作的建设性思考，并鉴于“诚信”问题在证券市上表现的尤为突出和严重，而且证券市场是一个浓缩的小社会，是各种社会问题集中暴露的地方，所以本文具以证券市场为判析对象：
　　其一，培养“契约文明”，努力建设法治政府
正如庞德所言，“法律与文明是密切联系的”，法制建设离不开法治文明的历史沉淀。在“诚信”问题大讨论中，我们有不少同志总是沉浸在道德品性的层面上呼唤“诚信”回归，殊不知此“诚信”非彼“诚言”，在一个契约文明极不成熟而满纸道德写了几千年的社会，集中的问题是如何实现从人治走向法治，从依法治国（rule by law）走向以法治国(rule of law)。翻开西方法史的长卷，我们也不难发现西方契约文明的发展都是经历了漫长的若干世纪的，都出现过炫耀天宇的大法学家、思想家，都闪现过若干功垂千古的法学思潮和流派，各流派及其思想的衰盛枯荣都是那么地自然和合乎时代，何以使然？法治精神和文化的传承性使然。反思我们现今社会，与讲了几千年的仁义道德和写在纸上的律法（法典）相比，也许缺少更是这种“文明”和这种文明的历史沉积过程。在一个缺少法治精神的灵魂中想通过道德自律来期求实现法治，这无异于“吃人血馒头”治病一样可笑。所以我们的时代更需要的是法学的兴起、思潮的涌流、学派的百家争鸣以及思想大师的培育与爱护，最终让“法治文明”在我们灵魂中得以渐渐沉淀。
契约文明的培育离不开一个现实的社会，目标是建设一个法治的社会。法治社会的建设过程中，一个关键的力量就是政府。法律“作为社会控制的首要工具”（庞德语），主要依靠的是政治组织社会的强力，这就必然产生“法律对强力的依赖”。这样，法律的立废释行，法治文明的培育，法学家的成长等等无不与政府的强力发生诸多关联，政府甚至起着决定性的作用。邓小平同志提出精神文明（包括法治文明）建设，为我国法治社会建设打开了大门，而江泽民同志在党的十六大讲话中，第一次提出了“政治文明”建设，并将物质文明、政治文明、精神文明相提并论，为政府的法治化改革指明了方向。建设诚信法治的政府，实现依法行政是当务之急，也是重塑社会诚信体系的关键点。
其二、建立约因制度，提供法律实现程式
市场经济的灵魂在“法治”。市场主体必需具备一种“重合同，守信用”的精神，同时还要有一个切实明确的游戏规则，我们光有“诚实信用”的原则规定是远远不够的，还必须要有一定的可供操作的明细规程，用以明确判断何种契约（行为）是诚信的，何种是不诚信的。一切参与市场游戏的主体（其中有的时候也包括国家）都是平等、独立的，要把他们都平等地纳入到这个规则中来并平等的对待。正如在一场球赛中，光有“不得违规”的禁令是不够的，必须有明细具体的操作办法，如“铲球”行为中什么样的是违规什么样的又不算违规，队员不得半途中抢下裁判的哨子自己判球，裁判也不能帮其中一方“踢”球如此等等。建立约因制度，为诚信原则提供法律实现的程式，从而在程序上和规则上保证公平和正义，而不是仅在“原则”上的模糊其词。
约因制度就是要让立约有正当原因、成约有合法依据、履约有对待代价、守约有法律保障。“人是自我利益最大化的实现者”（波斯纳语），在追求利益最大化的今天，人们往往会“重利忘义”，想要在契约行为中要给“诚信”者以保障，必须要建立约因制度。以证券市场为例，国家作为最大的“股东”，在国有股减持及国家在股市中的其它利益问题上，其所提供（制定）的东西（至少有一部分）只能作为股东提案或方案，而不应当作为政策乃至法规来强制推行，否则就是作为“股东”的国家与作为“政府”的国家之间的角色错位，说得严重一点就是违背约因制度的违法行为。这方面我们有深刻的历史教训，实践也证明，市场将击败一切违背市场规律的力量。当然约因制度主要是私法领域的制度，我认为《证券法》等也应列入这个领域，在这个领域建立约因制度，可以实现主体间的独立与平等，可以将很多行为都当作“要约”，对之进行约因的“适当性”审查，让立约有原因、成约有对价，有效遏制上市公司滥增发、乱圈钱、发布虚假信息等无耻（因未有约因制度约束而不称其为违法）行为，尽量避免市场中的反诚信现象的发生。
其三、强化法制改革，重新拨正失衡的“天平”
经济分析法学告诉我们，犯罪行为实施与否，很大程度上取决于犯罪成本是否大于犯罪的预期收益，说到底，就是犯这个罪合算不合算。关于这一点，本人在拙作《证券犯罪的经济分析法学分析》中已作过较多分析，这里着重要谈的是立法与司法。仍以证券市场为例，市场中屡屡出现“高尚是高尚者的墓志铭，卑鄙是卑鄙者的通行证”现象，根本原因是结构不合理问题，反映在法律层面上就是，立法的精神不正，司法的腐败与软弱，使得“法律”这个正义的载体没有成为保护广大股民利益的正义之剑，反而成为“一小部分利益集团”利益的保护伞、档箭牌。就不必讲那些个互相矛盾的《证券法》、《公司法》等早期出台的法律了，就今年刚出台的证券民事赔偿司法解释??《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》而言，其中的“虚假陈述”、“前置程序”、“和解”、“揭露日或更正日之前”等等等等，试问有哪几条体现了“司法救济”的精神，又哪几个是体现着维护市场公平与正义的呢？证券犯罪屡禁不止的现象就不难解释了，正如舒国滢教授所言：“犯罪是一种对人类情感的公然藐视和毁损，对普遍的社会公识的否定，但是难道这种类情感或社会共识本身没有错误？当类情感中明显包含有对创造力的压制的暴力时，犯罪毋宁说是对这种暴力的反抗”④。
良法若得不到好的执行，那将比没有法律更为可怕，司法的不公与腐败会进一步推动市场的恶性发展。对一系列惊天动地的证券犯罪大案的判决显得那么地轻描淡写（如郑百文案中“有期徒刑2年，缓期3年，罚金3万）或是华而不实（如亿安案中判罚金近9个亿），对“6.12减持”风波的沉默不语等匪夷之举，一方面使那些没有犯罪的人觉得自己的守信行为是那般地“愚蠢”，另一方面让“犯罪者逍遥法内”（引自《中国经济时报》）或是为如此“划算”的犯罪而沾沾自喜，结果是不但诚信未立，反而使法律彻底变成了戴着法律“面具”的不诚信者的保护墙。因此，只有端正立法的精神（立场），推动司法改革，加快司法独立，强化对权力的平衡与监督，才能重新拨正这失衡的“天平”，逐步建立真正的诚信社会。
最后，我还是不由地又想起了汉斯.凯尔森的那句话：如果正义的社会秩序可以通过自然、理智或神的意志加以认识并完全实现，“那么国家立法者的活动，就如在煊赫的阳光底下点灯一样无聊”。因此我想，“诚信社会”也许只是夸父所追的那个“太阳”，也许这个“追日”的过程将永无休止，我们所能做的就是为这个伟大的进程都贡献一点什么。

作者：　王家国　张红梅

邮箱：　homcountry@hotmail.com


注：　①参见《民法学原理》P36，涨俊浩主编，中国政法大学出版社
②参见《英美契约法论》，台湾东吴大学杨桢著，北京大学出版社
③参见《法律的经济分析》电子版，波斯纳著　蒋兆康译，“约因”篇
④参见《思想的碎片》电子版，舒国滢著





是否存在着一个中国人权保护模式？回答是肯定的。什么是中国人权保护模式？我们可以通过研究回答该问题。重要的是，中国人权模式的未来应向何处发展？这才是讨论中国人权模式的意义所在。本文试就这些问题作一探讨。

一、问题的提出

时下，大量有关中国模式的讨论见诸于学界。所谓“模式”（Pattern）是指解决某一类问题的方法论，把该方法总结归纳到理论高度就是模式，模式有指导、榜样和示范作用。目前，对中国模式的理解大多持称颂、榜样式的观点，但是，在中国模式后面存在着诸如环境破坏、贫富悬殊，城市被拆迁户自焚、官员腐败等严峻问题，因此，对此种中国模式的概括多有争议。此外，讨论中国模式多局限于经济领域，不涉及政治、司法体制，不讨论人权模式，[1]多有缺憾。
从一定程度上说，对人权模式的讨论易于中国模式的讨论。中国模式讨论难以达成共识的原因是无标准可循，因为中国模式要达到的目标既宏大，且模糊，即通常所说的小康社会、“和谐社会”。人权模式所要达到的目标清晰明确，这就是《世界人权宣言》所申明的目标和理想，具体而言就是那些中国政府已加入、签署国际人权公约，是国内各种人权保护的法规和公共政策。
2009年底，中国人权研究会罗豪才会长概括了中国人权模式，他认为：“我们逐步形成了一种契合中国‘和合’文化传统、符合建设和谐社会现实、能够最大限度满足公众需要的人权保障‘中国模式’”。他将“中国模式”概括为“一二三四”：一是以人为本的科学发展；二是人权法治着力理顺私人之间、政府与私人之间的关系；三是坚持各类人权相互依赖、不可分割；四是统筹兼顾主权与人权、国际与国内、人权与社会、理论与实践四个方面的关系。[2]应该说罗会长的概括客观地反映出中国人权模式的现状，但若将其概括放到世界人权发展的大背景下，我们发现它与国际人权发展的路径有所不同。本文通过对世界人权发展历程的考察，希望在罗会长提出的模式基础上，对中国人权模式作更深入的理解，并对中国人权模式的未来发展提出建议。

二、一段漫长的历史——从人权观念到人权宪政保护

从历史与逻辑的轨迹看，第一代人权——公民权利和政治权利——从观念到思想理论体系，再从理论到宣言并内化为国人权宪政保护，以及在国际层面上通过国际人权公约，使观念变成为现实，经历五个多世纪。这漫长的500多年主要是在欧洲和基督文化占主导的地区和国家传播，亚非国家高举民族自决权的大旗是在一战之后，人权观念的普及比欧洲晚了近400年。
起初的人权观念以自然法为法理基础，针对的是封建专制，倡议的是公民权利和政治权利。从“文艺复兴”人文主义诗人但丁（1265—1321）等强调个人主义开始，到美国制宪政治思想家潘恩（1743—1826）等将人权保护思想植入到美国宪法，有关公民权利和政治权利的人权思想观念的形成漫长而曲折。资产阶级思想家们是向封建专制、独裁诉求的不是发展权，也不是民族的独立，因为当时欧洲资本主义的兴起和海外市场的开拓与掠夺给欧洲列强带来了巨大的财富，因此，最初的人权是要求人生而平等，要求拥有财产权和自由权利，要求选举和限制封建贵族王朝政权的政治权利。后来，这些观念变成了宣言和法律，成为国家意志，即1215年的英国《大宪章》（Magna Charta）中所规定的国民享有人身自由，1776年美国的《独立宣言》和1789年的法国《人权宣言》，这些宣言和宪章后来都成为立宪国家宪法的核心思想，到了1919年德国《魏玛宪法》，在其第一章到第三章中所详细规定的德国公民权把资产阶级人权宪政保护推向高潮。
其次，人人享有公民和政治权利是一个不断扩展、进步和完善的过程。最先是有钱的白种男人（man）享有平等、自由公民权利和选举权，女人、穷人和移民不在此列，有色人更没有资格享有人权，如同古希腊城邦里具有选举权的是贵族和平民，奴隶没有选举权。人权观念中的这些缺陷和漏洞显而易见，所以有些资产阶级人权思想家看到黑奴悲惨命运的时候羞愧不已。与此同时，黑人、女人和穷人也拿起了人权武器。首先是欧洲的劳工拿起人权武器——1919年国际劳工组织（International Labor Organization，ILO）成立，劳工们要求促进充分就业和提高生活水平；要求改善劳动条件、扩大社会保障。20世纪民权运动（Civil Rights Movement）在北美风起云涌，黑人们拿起白人的“人权”武器，要求自己被作为人看待。2009年，当奥巴马当上美国总统后，“民权运动”暂时画上了一个惊人的句号。人权发展史表明，如果用过去资产阶级人权观念和实践的缺陷作为忽视和拒绝实现公民和政治权利的口实，这有背于马克思的历史唯物主义。
第三，世界大部分国家的人权保护模式是由宪政、国际人权公约在国内的实施和事后救济三部分构成，其中宪政保护是核心。宪政是人权保护的肇始和根本，即如法国《人权宣言》第16条所言之：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”从1788年到1948年，世界上82%的国家制定了宪法，[3]二战结束后，绝大部分独立的民族国家也是同样采用了宪政，非宪政的国家几乎寥寥无几，即便是二战中犯下滔天罪行的日本也在1945年的《日本国宪法》第11条中写到：“国民享受一切基本人权不得受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在和将来均赋予国民。”[4]纵观世界各国的国内人权保护，宪政与公民权利和政治权利保护几乎是同义反复，宪政即法治，法治即人权保护，即便是无成文宪法的英国，都明确规定了游行结社、示威表达和迁移自由，都将议会制、多党制的分权制衡的原理渗透到宪法之中。
最后，国际人权法在各国人权保护中有领衔和导向作用。在国际人权法与国内法的关系上，虽然世界各国对国际法在本国适用上不尽相同，但国际人权法在一国的适用程度越高，其国内人权保护机制就越完善，这也是制定、签署和批准国际人权公约的意义所在。此外，加入到区域性人权机制中也表明了自己国家的人权保护程度达到与该区域相一致的水平，如欧洲人权公约是土耳其加入欧盟的门槛，相比之下，亚洲迄今为止没有一个区域性的人权公约，各国人权保护的水平和内容参差不齐。

三、人权纷争——三代人权之间的矛盾

通常把人权发展分为两个时期：以自然法为基础、强调公民权利和政治权利为核心的自由权本位时期；以注重生存权，强调集体权利和发展权的生存权为本位的时期。两个时期虽有先后之分，但交叉重叠。在世界交往的日益频繁，人权作为各国内部事务的一项重要内容后，本应是丰富人权内容的集体权和发展权（第三代）却导致了人权的纷争，这种纷争既有客观的历史、文化和经济原因，更主要是有人为因素。具体而言，原因有三：
第一，公民权利、政治权利与生存权和发展权，难分轻重。惨绝人寰的第二次世界大战使得世界各国深感人权保护的重要性，因而《世界人权宣言》以绝对多数票顺利通过。但是，当宣言法制化的时候，前苏联等东欧国家要求制定一部与强调个人权利的《公民权利和政治权利国际公约》并行、强调集体权利的公约——《经济、社会和文化权利国际公约》，本来是丰富人权的标准的经济、社会和文化权利，却与公民权利和政治权利对峙起来。虽然1966年联大“明确呼吁所有国家将这两个公约看做一个整体，同时予以签署和批准。”[5]而在两代人权争论不休之时，1975年非洲人又提出了发展权是一种人权。
坚持第一代人权者认为，传统的人权不包括经济权利，因为经济权利不易测量和保护，难以在宪法和法律中加入规定，因为导致经济落后的原因很复杂。的确，象1997年的亚洲金融风暴，“热钱”几乎一夜之间使泰国经济倒退了几十年，泰国民众可向谁提起自己的人权诉求？坚持第一代人权者还认为，有人借发展经济权利借口拒绝第一代人权。坚持第二、三代人权者认为，经济上的贫困是导致公民权利和政治权利受损的重要原因，与此同时，在极其饥饿的时候面包比自由重要——没有经济上的富足，奢谈公民和政治权利？因此，经济权利和发展权应优先。上述争执都有道理。
事实上，三代人权之间呈现出一种复杂的关系，如同鸡与蛋，互为因果，难分先后，亦如鸡鸭，无直接关联。可以找到大量公民权利、政治权利与发展权等集体权利存在着正相关的例子，如富裕的北欧国家三代人权皆有，也可以找到负相关的证据，如贫穷的非洲国家和地区，公民享有公民和政治权利的程度亦低；另外，有些依靠石油致富的国家，物质极大丰富，但政治上高度集权，公民享有自由的程度不高，无规律可循，于是乎，公民权利与政治权利更主要是一种社会价值，一种制度选择，一个国家和政府的目标。
第二，政治和经济制度上的差异导致三代人权冲突。第一代人权通常是通过宪政得以实现，宪政意味着民主、法治和人权保护，与民主相连的是议会制、多党制、选举制，党派和议会竞争意味着结社、表达自由、罢工、游行示威为常态。这些权利基本上是第一代人权所规定的内容。
后两代人权的强调者往往是那些经济落后的发展中国家。由于西方殖民掠夺，以及当西方进入到工业社会后，它们大都还处于农业社会。物质匮乏、民族矛盾不断、社会和政局不稳以及外国势力的干扰是这些国家所普遍面临的问题，因此，这些国家更强调秩序而非自由，强调政府的权威，在政治制度上选择中央集权制，在经济上强调政府对市场的干预。有的国家选择了公有制和计划经济，在国际经济事务中力争对自己有利的发展权。由于经济发展成为了这些国家的首要任务，因此，人权保护只是国家生活的一部分，是手段而非目的，集体权利高于公民权利和政治权利。还有一些极端的例子，如30年前反对南非白人种族统治，倡导公民权利和政治权利的纳尔逊·曼德拉被作为反政府者长期关押。
第三，历史、文化和时间上的差异。从法理和社会思想观念上看，宪政后面有着深刻的历史文化背景，“沿着‘立宪主义→自由主义→个人主义’这种关系脉络不断追溯上去，我们才可以捕捉到传统立宪主义的价值内涵，而这种价值内涵实际上蕴涵着一种鲜明的价值倾向，”[6]这种价值就是自由主义和个人主义，它们可以“被称为一种方法，一个政党，一种统治艺术，一种国家组织形式，”[7]在欧美源远流长。但是，在非欧美国家，自由主义和个人主义水土不服，上世纪70年代以马来西亚总统马哈蒂尔为首的亚洲人权相对主义者，强调人权标准的相对论或多元化，虽然亚洲相对主义被掩埋在一片声讨中，但差异依然存在，因为历史无法改变，而文化发展相对缓慢。虽然自由主义者高喊“不自由毋宁死”，而认为生苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》，不到50年时间，至于1975年才开始出现的发展权，尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体，在相当多的情况下是不可调和的，唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候（实际上，传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说），国家主权的目的是保护个体的权利的时候，如此一段时间的冲刷和洗礼，三代人权之间才不存在大的分歧。
或许时间可以消弭三代人权之间的矛盾，但重要的是权利主体需要改变。第二代人权从1918年苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》，不到50年时间，至于1975年才开始出现的发展权，尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体，在相当多的情况下是不可调和的，唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候（实际上，传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说），国家主权的目的是保护个体的权利的时候，如此一段时间的冲刷和洗礼，三代人权之间才不存在大的分歧。
总结归纳当代人权发展轨迹，有几个基本的原则和规律可循：公民权利和政治权利需要宪政保护，或者，宪政与公民权利和政治权利的实现是同义反复。人权的发展轨迹是从公民权利和政治权利向经济、社会和文化权利扩展，经济权利和发展权与公民权利、政治权利的实现不存在直接的因果关系，但后两类权利的获得有助于公民权利和政治权利的实现。1993年维也纳世界人权大会认为：“固然，民族特性和地域特征的意义，以及不同的历史、文化和宗教背景都必须考虑，但是不论国家的政治、经济和文化制度如何，都有义务促进和保护所有人权和基本自由”。[8]只强调三代人权的差异性而忽视同一性，甚至把二者对立起来，以差异性替代或否定同一性，这是一种不全面的人权观念和保护模式。

四、在路上——目前的中国人权模式

中国人权模式还在形成过程中，我们没有设立专门国家层面的人权法院，也没有一部汇集各种人权保护法规的人权法，更为重要的是，我国的宪政人权保护还停留在宣言阶段，即如徐显明先生所言的：“在学理上把人权体系分为列举的人权和推定的人权两大类时，纲领性人权代表着推定的一个方面，这个方面缺乏，就是结构性欠缺。这一点，中国先后四部宪法均未能给予注意。”[9]
中国人权模式尚在建设发展中，因而，以下叙述的只是近30年来中国人权发展道路上的探索与实践。从文字表述上可以将目前中国人权模式的特点概括为：“注重国际关系中的人权斗争，主要通过行政手段实施人权保护，注重人权的实用性，人权话语的传播给弱者带来了道德关怀与同情”。以下将通过对影响中国人权模式的四个主要因素的阐释，希望有助于对目前中国人权模式特点的理解。
第一，国际关系中的人权斗争对中国人权模式的影响。虽然上世纪30年代在中国出现了有关人权观念的讨论，但60年后早已被遗忘，到了20世纪80年代，“在中国，人权作为政治概念是舶来品，因外力而促生”，[10]因而，20世纪90年代的人权模式带有浓厚的国际人权斗争痕迹。外界压力来自美国和一些欧洲国家，1978年大赦国际报告中首次提到了中国人权状况，1980年美国政府把中国“最惠国待遇”与人权问题联系在一起，认为“人权是中美关系的基石”，并在其年度世界各国人权状况报告中攻击中国政府；还有，自1990到1997年西方国家在联合国人权会议上发起的批评中国人权状况议案。在这些报告中同时还污蔑中国西藏人权状况，支持藏独和疆独。境外对中国人权的干预直接威胁到中国国家安全，因此，面对西方国家咄咄逼人之势，中国政府谨慎且被动地审视着人权问题，“人权”二字与西方对中国内政的干预联系在一起。1998年，美国打着人权高于主权的旗号，公然轰炸中国驻前南斯拉夫大使馆。直至今天，国际人权领域里的斗争仍在进行。
第二，利用行政手段实施人权保护。在我国，由于大政府、强政府的历史惯性，人权保护主要通过狭义上的政府行政手段，通过政府的公共政策进行，这一特点与我国实行人民代表大会制有关。中国共产党的领导和人民代表大会制是历史的选择，与中国的改革开放要求相适应，党的领导和人代会与西方议会制在结构和制度有重大的差别，前者强调权力集中，效率高，但法治不够完善；后者强调分权、实行人权法治、宪政保护，但有时行政效率低下。体制和制度上的原因要求我国的人权保护模式既有司法保护，同时还需要政府公共政策制定方面充分考虑到人权保障，甚至以政府行政手段保护为主。如解决大量上访问题的是政府而不是法院；社会保障制度的建立和民工拖欠工资问题，主要是通过政府民政和社会保障部门来解决。再有，2010年的《国家人权行动计划（2009━2010年）》的联席会议机制牵头单位是国务院新闻办公室和外交部，而不是最高人民法院，虽然在成员中包括最高人民法院和检察院，同时，还包括了国家发改委、民政部、人力资源和社会保障部等53家单位。该行动计划要求“各级政府以及政府各部门将依照‘各司其职、分工负责’的原则，将本行动计划纳入本地区和本部门的工作职责积极认真地予以落实。”[11]显然，非司法部门在人权保障中充当着主角。
第三，注重人权的实用性。改革开放以来，地方政府的工作目标是以经济建设为中心，强调发展是硬道理，近年来又特别强调“维稳”，人权模式也就围绕着经济和“维稳”而进行。如一些地方政府通过城市拆迁、扩建增加财政收入，拉动内需，由此而造成的被拆迁户个人财产被侵占、被拆迁户自焚的惨案。当维护社会稳定作为压倒一切的目标时，任何权利诉求必须让位于维稳，人权保护被一些地方政府置于极为次要、从属的地方。只有当诸如山西令人发指的“黑砖窑”事件激起广大民众的强烈愤慨时，地方政府才不得已出面加以打击。
虽然人权保护未被列入政府的首要工作，但在扶贫、抗震救灾、以及一些公共危机事件的处理上，人被置于突出的地位，如汶川、玉树地震，舟曲泥石流自然灾害发生后，政府不惜动用一切力量抢救灾民。再有，改革开放以来中国政府的扶贫工作取得了举世瞩目的成就，这也是最大的人权保护。2003年，党的十六届中全会提出了“以人为本”思想，十六届四中全会提出了建设社会主义和谐社会的新概念，人被置于发展的核心地位。“和谐社会”理论表达了中国人对美好社会的追求。讲和谐意味着重谦让、调解，少诉讼，而免于酷刑的权利、自由表达的权利等难以通过谦让和调解的方式解决，这种对抗性的矛盾只能诉诸于法律。或许正因为如此，把诉讼、得到司法公正审判作为一种人权与中国传统不相一致，人权的普世性在2008年再一次受到挑战。如果人权保护不是目的而是手段，那么，人权模式在整个社会生活中则会被有选择性的利用，这就是为什么一些地方政府要求司法为经济建设保驾护航，为招商引资提供便利的原因。
第四，人权话语渐渐融入中国社会，人权观念正在从生存本位向自由本位发展，在此过程中，弱势群体借人权话语得到极大的关怀。30年来人权观念的普及以及改革过程中出现的社会矛盾，正在塑造着中国人权模式，这种力量与其说是自发的，勿如说是被迫的，政府对这些来自社会的力量予以积极的回应。自下而上的人权观念与经济体制有密切的关系。改革开放后，中国社会在两个方面发生了巨大的变化：一是地方政府有了很大的独立性和权威性，二是个人养老保障被置于市场中，这两方面的变化对人权模式提出了巨大的挑战，当市场加害与个人，当政府与市场结合在一起的时候，大量城管殴打小贩、民工工资被拖欠、拐卖妇女儿童、令人发指的黑砖窑里老板等事件层出不穷。有鉴于此，全社会对这些侵犯人权事件往往是群起而攻之，通过网络使这些事件得以解决。千百万的网友发出维权的呼声表明意识形态对人权的争论带来了人权观念的广泛传播，这种权利意识的觉醒，这是中国人权模式建立的坚实基础。

五、未来中国人权模式的建设与发展

中国历史上的每一次改革都是人在推动，且从政治领域入手，因此，未来中国人权模式的建立和完善路径是先有了政治体制改革，才有司法功能的变化，宪政人权保护才有可能。中国不需要特殊论和例外论。李步云先生将人权分为应有人权、法定人权和实有人权三种形态，[12]2003年人权入宪标志着“国家尊重和保护人权”已作为治国大法，但尚未实施的违宪审查制度使得宪法对人权的保障还停留在应有人权阶段，与法定人权还有相当大的距离，而实有人权却是按照中国社会的自身逻辑发展，即通过列举性、有选择性地实施人权保护，如把免于贫困作为一种人权，选择扶贫以改善人权，但对造成城乡不平等的政策性因素不做大的、根本性改变，治标不治本的扶贫终难消除贫困。未来中国人权模式的建立与完善应从如下几方面考虑：
首先，将《世界人权宣言》作为中国人权模式的大纲，使其精神贯穿于人权模式始终，在人权模式具体内容上与中国政府批准的国际人权公约相一致。虽然《世界人权宣言》的制定者充分考虑了各国历史、文化和经济发展状况的差异，但一个纲领性的文件不可能面面俱到，《世界人权宣言》只是给各国一个远大理想和目标，因此，强调中国国情不是忽视或拒绝国际人权标准的理由，相反，充分认识到实现国际人权标准的困难，各级政府和国民力求克服之。更不能以一种权利反对和压制另一种权利。以中国目前的社会发展状况，中国人权人权模式的建立应从观念开始，在承认人权的普世性基础上，充分考虑到自由权与生存权同等重要，即人权的普世性与特殊性构成了人权的两方面，但普世性为主。为此，未来中国人权模式的发展应从讲究人权的实用性到承认人权的不可剥夺和让与性转变，从行政人权保护向司法人权保护转变。
其次，仍致力于保护与生存本位的权利。在与生存为本位的权利中，社会福利权利是当今中国社会迫切需要建立和改善的权利，政府也很乐意在生存权方面有所作为。目前，中国经济总量跃居世界第二，2009年人均GDP接近3700美元，但与此同时，按照2009年3月新确定的1196元贫困标准，我国现有绝对贫困人口4007万人。如果采用世界银行的估算，以2005年中国的人民币与美元购买力为评价数据和1 天1 美元的贫困标准，中国贫困人口为1.135 亿人，按消费计算则为2.104 亿人。[13]上述贫困实际上是制度性的贫困，城乡二元制使城乡居民收入差距比达到3.3倍，行业之间的最高与最低收入相差15倍左右，上市国企高管与一线职工的收入差距在18倍左右，国有企业高管与社会平均工资相差128倍。巨大的经济成就与大量的贫困人口，发展和维护公民的社会福利权利尤为重要。社会权利通常包括三部分：以工作权为中心而产生的特定权利，如工作权、同工同酬权、休息权等；以生活保障为中心的权利如最低生活保障权、医疗卫生健康权、住房权；以文化权利为中心衍生出来的文化生活权、教育权、享有文化设施权等。发展这些权利，将使“中国的人权发展模式应该是权利和义务并重，应努力改善重义务，轻权利的发展模式。”[14]从而使民众切实体会到人权保障对他们的关怀，感觉到政府的温暖和作为。
第三，从生存本位向自由本位过度，渐渐把人权模式从政府积极作为领域扩展到政府消极不作为方面。如果说前述的社会权利是政府应承担的责任，是自上而下给予民众的权利，那么，以参政权为代表的自由权则是公民争取得来的权利。依据自然法理论，自由权与生俱来，不可让与和剥夺。这些参政权主要是指那些维护自身利益的权利，包括表达权、结社权、公正审判权、生命权、免于酷刑和奴役的权利、迁徒自由权，以及选举和罢免地方政府官员的权利等，这些权利对中国人权模式的建立至关重要，如罗纳德所言：“我提议，作为平等的人受到对待的权利必须被当作自由主义平等概念的根本要素，而且在这些特殊环境中坚持的平等对待的权利愈有限，由于某些原因，它愈是来自更根本的权利。”[15]
参政权的获得很大程度上得益于政府的消极不作为，而消极不作为是要求政府依法行政。由于中国法治的不完善，人权司法保护的能力非常有限，通过行政手段保护人权的效率有时高于司法保护，但是，这更削弱了司法的威信。重行政轻司法一直是中国人权保护模式迈不过、但必须要过的一道槛。
最后，在目前行政权力极为强大、司法难以独立的情况下，应充分考虑人权司法（宪政）保护的难度。这些困难主要有两方面：一是中国缺乏与自由主义有关的思想文化度基础；二是处于社会转型期的中国有很多不确定因素。[16]公民权利的思想基础是自由主义和个人主义，它们与中国传统上的“修身、齐家、治国平天下”无我境界有很大的出入，因此，从上世纪30年代的胡适到90年代的刘军宁，自由主义、个人主义在中国难以落地生根，虽当代年轻人的自我意识和独立性在增强，但是，缺乏法治状态下的个人主义往往是个人私欲泛滥。在体制方面，对自由权利的诉求与市场经济的发达程度有关，市场越发达，政府可以管理和需要管理的范围就越小，因而，由个体组成的市民社会能够保护自身权利的可能性就越大，且越为迫切，这些权利就是表达权、结束权等权利。目前的中国所实行的是政府主导下的不完全市场经济，政府与公民社会的成长发育构成了一个彼消此长的互动关系，因此，以自由为本位的权利何时以及如何获得，取决于当一个市场的成熟程度和一个公民社会的出现。当政府可以轻车熟路般管理这个社会的时候，当中国政府正式批准《公民权利和政治权利国际公约》之时，[17]实施主体将从政府转向司法部门，此时，以自由为本位的人权模式的建立，宪政、法治人权保护似水到渠成，如期而至。