未成年子女命名权探析
黄奕新
一、问题
2004年12月,陈某男和张某女经协议离婚,儿子陈某子(2002年9月出生 )由女方张某女抚养。2005年2月,张某女向当地派出所提出申请,请求将儿子陈某子改名为张某子。派出所经调查核实, 依据公安部《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》，予以准许并办理变更登记。陈某男事后得知,表示反对。
现实生活中，上述事件经常发生，问题在于：
1、婚姻存续期间，未所年女子的命名权包括冠姓权应当归谁？
2、离婚后，取得抚养权的一方能否单独申请变更未成年女子的姓或名?
3、《婚姻法》和司法解释对此是否有规定？如有，是否存在漏洞？
4、公安派出所依据的公安部《批复》与法律是否冲突？也与民事权利是否冲突？如有，在法律适用上应如何处理？
5、陈某男如坚持反对，应通过何种途径实现救济？
二、评析
(一)未成年子女命名权
《民法通则》第99条第1款对公民的姓名权作了一般规定，即“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。通说认为，姓名权是一项重要的人格权，主要包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权①。未成年子女属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。具体到姓名权尤其是姓名决定权、姓名变更权上，“子女出生及其未成年时期，其姓名的选择是父母基于亲权决定的”②。父母代为行使未成年子女的姓名决定权、变更权的权利，即为未成年子女命名权。
对于刚出生及无民事行为能力之未成年人而言，由父母决定无须多言，但对于限制民事行为能力之未成年人，他们的姓名权是否需要法定代理人代为行使，存在争议③。这一问题，不在本文讨论范围，在此，本文暂且假定所有未成年子女的姓名权均由其父母代为行使。
但就父母如何行使命名权，现行法律、司法解释规定仍比较简单，目前主要是，婚姻法第22条及最高人民法院 19 8 1年《关于变更子女姓氏问题的复函》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第１９条。
(二)现行命名权规定的漏洞
严格的讲，我国实在法律并没有命名权的正面直接表述。1950年《婚姻法》,作为新中国第一部婚姻法甚至没有明确子女随谁姓 ,所以子女随谁姓还是按照习惯 ,直到 1980年《婚姻法》第16条才第一次以法律形式规定了“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”，新《婚姻法》继续在第22条规定同样内容。我们姑且把这条规定，间接地理解为冠姓权规定，甚至进一步理解为命名权的规定。
从法理上看 ,“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”是一条任意性的倡导性规范,从这一规范中，只能推导出父母“平等行使”命名权的法律规则。而按照《婚姻法》第 36条规定 :“父母与子女间的关系 ,不因父母离婚而消除 ,离婚后 ,子女无论由父方或母方抚养 ,仍是父母双方的子女”的规定，父母离婚后,无论子女归谁抚养 ,上述“平等行使”命名权的法律规则仍然应当适用。《婚姻法》未能进一步明确父母双方不能协商一致的情况下，如何行使命名权。
再看司法解释，最高人民法院在 19 8 1年 8月 14日 [81]法民字第 11号《关于变更子女姓氏问题的复函》中指出:“据来文所述，陈森芳（男方）与傅家顺于１９７９年１０月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬（当年七岁）判归傅家顺抚养，由陈森芳每月负担抚养费十二元。现因傅家顺变更了陈昊彬的姓名而引起纠纷。我们基本同意你院(笔者注：辽宁省高级人民法院)意见。傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。但婚姻法第十六条规定‘子女可以随父姓，也可以随母姓’。认为子女只能随父姓，不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反婚姻法的。如陈森芳坚持拒付抚养费，应按婚姻法第三十五条的规定，予以强制执行。”此外，最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第１９条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。”
笔者认为，上述司法解释进一步确立了两条法律规则：一是“单方擅自决定不当”规则。上述陈森芳(男方)诉傅家顺案中，最高法院认为，“傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。”即一般情况下，无特别理由，父或母不得单方决定、变更未成年子女的姓名。二是“继父母姓氏禁止”规则。即父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏的，应责令恢复原姓氏。但要注意到，针对第一个原则，最高法院的措词是“不当”和“说服”，这意味着并非像一些学者所论述的一定要由“父母共同决定”④，而不排除在特殊情况下单方决定的可能性。针对第二个原则，学者有不同观点，认为“从立法角度看，这一司法解释违背了婚姻法中的基本原则”，“过分强调离婚当事人双方的权利，而忽视了子女特别是未成年子女的权利”，“从实际效果来看，这一司法解释不利于平息矛盾”⑤。笔者基本赞同这种观点，下文详述理由。可见，司法解释并没有完全堵塞婚姻法所留下的法律漏洞。
(三)命名权规则的完善
在现行法对未成年子女命名权的规定不完善的情况下，应当总结和提炼出必要的法律原则，用于堵塞法律漏洞。笔者认为，结合《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定，在处理未成年子女命名权纠纷时，至少应当确立如下原则：1、优先保障父母命名权原则。未成年子女命名权尤其是冠姓权是父母对子女亲权的重要内容，即使父母无法协调一致而无法保障父母双方的命名权时，也应当首先考虑通过法律上的技术手段，如抽签等随机方式，优先保障父或母一方的命名权。要注意，按照婚姻法的规定，在未成年子女被依法收养时，养父母和该未成年子女间的权利和义务，适用对父母子女关系的有关规定，生父母和该未成年子女间的权利和义务，因收养关系的成立而消除，因此，养父母取代生父母享有命名权；而在未成年子女受继父或继母抚养教育时，继父或继母和该未成年子女间的权利和义务，适用对父母子女关系的有关规定，而生父母和该未成年子女的权利和义务并不仅因此而消除，此时，生父母、该继父或继母三方都平等地享有命名权。2、兼顾未成年子女意思表示原则。基于命名权实际上是父母代为行使未成年子女的姓名权，当未成年子女达到一定年龄的，如十周岁以上，父母无法协调一致时，应当考虑子女的意思表示。3、有利于保护未成年子女利益原则。亲权具有权利和义务的双重属性，命名权既是父母的权利，同时也要以未成年子女利益为依归。当父母双方无法协商一致时，一方如主张未成年子女利益保护的重大理由的，应当予以支持。
基于以上法律原则，笔者认为，《婚姻法》第二十二条可作如下完善规定：
第二十二条 父母有权决定、变更未成年子女的姓或名。继父或继母抚养教育未成年子女的，也有权决定、变更未成年子女的姓或名。
父母决定、变更未成年子女姓或名时，应当平等协商一致，任何一方不得擅自决定、变更未成年子女的姓或名。
父母决定、变更未成年子女姓或名无法协商一致的，法院经父母各方同意或依职权，可以采取抽签等随机方式，依其中一方提议来决定、变更未成年子女的姓或名，但下列情形除外：
(一)未成年子女年龄达到十周岁以上的，未成年子女同意其中一方提议的，但在生父、生母、抚养教育未成年子女的继父或继母三方无法协商一致，未成年子女同意其中两方提议的，对该两方提议可以采取抽签等随机方式；
(二)父或母一方有充分理由认为以其提议来决定、变更未成年子女的姓或名，更有利于保护未成年子女利益的。
(四)行政权与私权的协调
据了解，公安派出所准许离异父母改变未成年子女姓名的做法，主要是根据公安部公户政 ( 19 9 5年 ) 07 4号《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》。该批复指出 :“依照《户口登记条例》第 18条第 1款的规定 ,户口的登记机关可以根据父亲或母亲的申请并依照法定程序为其未成年子女变更姓名。”该批复是针对抚养的情形，本案明显不能适用，但暂且不论，单仔细分析批复本身 ,就可以发现其中还存在问题。
《中华人民共和国户口登记条例》是 1958年 1月由全国人大常委会通过的，至今仍有效。其第 18条规定 :“公民变更姓名，依照下列规定办理：（一）未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；（二）十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。”这里用词是“父母”,而公安部上述批复的用词是父或母 ,意思已变。《户口登记条例》是法律,效力明显高于公安部的批复,因此公安部的批复应当认定与法律相抵触。再看《户口登记条例》，自身也存在问题。
《户口登记条例》属于行政管理法，它设定的是公安行政机关的在户口登记管理上的行政权和公民作为管理相对人的义务。其中姓名登记则属行政机关依法对公民私权的行政确认行为，性质上类似于房屋所有权登记、注册商标登记、公司名称登记等。这类行政行为应当以民事法律上的私权为基础，其行为的发动，一般要以权利人的申请为前提；其申请程序，要以民事法律对权利人的设定为依据；其行为的变更，也要以权利人对该权利的民事处分行为为依据，并自动执行法院有关确认、解除该民事权利的裁判。否则，行政机关自行一套，必然导致行政权与私权、司法权相冲突。
具体到未成年人的姓名登记，关于初始登记(即出生登记)，《户口登记条例》第 7条规定：“婴儿出生后一个月以内 ,由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴，由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”变更登记则是上述第 18条规定。首先，从这两条规定看，在初始登记上，《户口登记条例》规定的有权申请人是户主、亲属、抚养人或者邻居，而在变更登记上，有权申请人是本人或者父母、收养人。如前所述，《婚姻法》只规定了“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”简单一条，并没有严格意义上的命名权的规定。因此，《户口登记条例》关于有权申请人的规定，实际上没有民事法律的基础。即使《婚姻法》这条姑且认为规定了父母的命名权，除了“父母”(实际上也涵盖作为拟制父母的“抚养人”)，《户口登记条例》中所谓的“户主”、“亲属”甚至“邻居”，则毫无私权来源。其次，如以《婚姻法》为依据，父母各方也应当是平等行使命名权，而《户口登记条例》在申请程序上根本就没有体现保障平等权的制度设计，如提交父母各方协商一致的表面声明(户口登记机关不负责实质审查声明的真实性，事后如发现虚假，则可以依职权撤销登记，并可行政乃至刑事处罚有关责任人员)。第三，姓名登记是对私权的行政确认行为，必然会面临如何与法院有关命名权民事裁判的协调问题，而《户口登记条例》并没有规定户口登记机关依法院的相关裁判自动进行登记的情形。
三、救济
最后，以本案的救济作为结语：陈某男如坚持反对，可以：1、提起行政复议或直接向法院提起行政诉讼，请求撤销公安机关的变更登记行为，以恢复原来登记。或者：2、以张某女为被告向法院提起命名权侵权之诉，请求恢复原状判决。被告拒不执行的，经陈某男申请，户口登记机关应当直接依据法院判决自动进行变更登记。当然，这只是程序上的救济途径，实体上是否能得到实现，要依本案实际情况及适用何种规则而论。
[作者单位：福建省高级人民法院]
参考文献：
①王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，2000.272.
②杨洪逵.单方变更未成年子女姓氏的行为无效[J].人民司法，2000，(12)：54.
③杜秋，陈绍锋.未成年子女姓名权的法律思考[J].南京人口管理干部学院学报，2004，(2)：51.
④林兴.离异父母擅自变更未成年子女姓名的法律思考[J].广西政法管理干部学院学报，2004，(1)：51.
⑤杨晓霓，焦卫.对一起变更子女姓名案的法律思考[J].人民司法，2000，(9)：57.
内蒙古自治区自然保护区实施办法
内蒙古自治区人民政府
内蒙古自治区自然保护区实施办法
内蒙古自治区人民政府令第 94 号
《内蒙古自治区自然保护区实施办法》已经自治区人民政府1998年第十五次常务会议通过，现予发布施行。
自治区主席 云布龙
1998年11月25日
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国自然保护区条例》(以下简称《条例》)以及其他有关法律法规，结合自治区实际，制定本实施办法。
第二条 本实施办法所称自然保护区，是指对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、重要的水源涵养地、具有重大科学文化价值以及特殊意义的自然遗迹，依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域。
第三条 在自治区内建设和管理自然保护区，必须遵守本实施办法。
第四条 旗县以上人民政府应当加强对自然保护区工作的领导，将自然保护区的发展规划，纳入本地区国民经济和社会发展计划。
第五条 自治区对自然保护区实行综合管理与分部门管理相结合的管理体制。
旗县以上环境保护行政主管部门负责本行政区域内自然保护区的综合管理，并根据需要主管有关的自然保护区。
旗县以上林业、农业、畜牧、地质矿产、水利、文化等有关行政主管部门在各自职责范围内，主管有关的自然保护区。
第六条 旗县以上环境保护行政主管部门会同有关部门，拟定本行政区域内的自然保护区发展规划，经同级计划部门综合平衡后，报同级人民政府批准实施。
第二章 自然保护区的建设与管理
第七条 具备《条例》规定条件之一的区域，应当建立自然保护区。
第八条 申请建立自然保护区应当填报国家或者自治区环境保护行政主管部门印制的自然保护区申报书，并按下列规定报批：
(一)建立国家级自然保护区，由自然保护区所在地盟行政公署、市人民政府或者自治区有关自然保护区主管部门向自治区人民政府提出申请，经自治区级自然保护区评审委员会预审通过，由自治区环境保护行政主管部门进行协调并提出审定建议，经自治区人民政府审定后，向国务院申报。国家另有规定的除外。
(二)建立自治区级自然保护区，由自然保护区所在地盟行政公署、市人民政府或者自治区有关自然保护区主管部门向自治区人民政府提出申请，经自治区级自然保护区评审委员会评审通过后，由自治区环境保护行政主管部门进行协调并提出审批建议，报自治区人民政府批准。
(三)建立盟市级自然保护区，由自然保护区所在地旗县人民政府或者盟市有关自然保护区行政主管部门向盟行政公署、市人民政府提出申请，经盟市环境保护行政主管部门组织评审、协调并提出审批建议，报盟行政公署、市人民政府批准，并报自治区环境保护行政主管部门和有关自然保护区行政主管部门备案。
(四)建立旗县级自然保护区，由旗县有关自然保护区行政主管部门向旗县人民政府提出申请，旗县环境保护行政主管部门组织评审、协调并提出审批建议，报旗县人民政府批准，并报自治区和盟市环境保护行政主管部门和有关自然保护区行政主管部门备案。
自然保护区的升级应当逐级进行，特殊情况除外。
第九条 建立跨行政区域的自然保护区，由有关行政区域的人民政府协商一致后，共同提出申请，按照本实施办法第八条规定的程序申报。
第十条 自治区环境保护行政主管部门负责自治区级自然保护区评审委员会的日常工作。
第十一条 自然保护区的范围和界线由批准建立自然保护区的人民政府确定，并标明区界，予以公告。
任何单位和个人不得破坏或者擅自移动自然保护区界标。
第十二条 批准建立的自然保护区，应当设置专门的自然保护区管理机构，配备专业技术人员。
国家级、自治区级自然保护区管理机构由自然保护区所在地盟行政公署、市人民政府负责设置。盟市级、旗县级自然保护区管理机构由自然保护区所在地旗县人民政府负责设置。
各级自然保护区管理机构的设置，应当按照机构编制管理有关规定报批。
第十三条 自然保护区所在地的公安机关，可以根据需要按照有关规定在自然保护区设置公安派出机构，维护自然保护区内的治安秩序。
第十四条 自然保护区可以分为核心区、缓冲区和实验区。
核心区、缓冲区不得建设任何生产设施；实验区不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施。
在自然保护区的外围保护地带的建设项目，不得损害自然保护区的环境质量。已造成损害的，应当限期治理。
第十五条 核心区、缓冲区的国有土地，应当依法划拨给自然保护区。核心区、缓冲区的集体所有土地，可以依法征用为国有土地。
第十六条 在草地类型和湿地类型的自然保护区的实验区内，原有的单位和居民可以从事适度的畜牧业生产和渔业生产，但是不得影响重点保护对象。
第十七条 禁止向自然保护区内倾倒固体废弃物和排放污染废水。
第十八条 自然保护区建设和管理所需经费，由自然保护区所在地的旗县以上人民政府财政部门列支。国家和自治区对自然保护区给予适当的资金补助，用于自然保护区的建设和管理。
第十九条 禁止任何单位和个人非法进入核心区和缓冲区。在实验区从事科研、教学、采集标本、参观、旅游活动的单位或者个人，应当遵守自然保护区管理的有关规定。
第二十条 列入自治区自然保护区建设发展规划中的自然保护区为重点自然保护区。
旗县以上人民政府和有关自然保护区主管部门对重点自然保护区，应当采取优先发展、建设的措施，并在资金使用及其他补助资金方面优先扶持。
第二十一条 旗县以上环境保护行政主管部门有权对本行政区内各类自然保护区的管理进行监督检查；旗县以上有关自然保护区行政主管部门有权对其主管的自然保护区的管理进行监督检查。
被检查的单位应当如实反映情况，提供必要的资料。检查的单位应当为被检查的单位保守技术秘密和业务秘密。
第三章 法律责任
第二十二条 违反《条例》规定，有下列行为之一的单位和个人，由自然保护区管理机构责令其改正，并可以根据不同情节处以100元以上5000元以下的罚款：
(一)擅自移动或者破坏自然保护区界标的；
(二)未经批准进入自然保护区或者在自然保护区内不服从管理机构管理的；
(三)经批准在自然保护区的缓冲区内从事科学研究、教学实习和标本采集的单位和个人，不向自然保护区管理机构提交活动成果副本的。
第二十三条 违反《条例》规定，在自然保护区进行砍伐、狩猎、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动的单位和个人，除可以依照有关法律、行政法规规定给予处罚的以外，由旗县以上人民政府有关自然保护区行政主管部门或者其授权的自然保护区管理机构没收违法所得，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施；对自然保护区造成破坏的，可以处以300元以上10000元以下的罚款。
第二十四条 自然保护区管理机构违反《条例》规定，拒绝环境保护行政主管部门或者有关自然保护区行政主管部门监督检查，或者在被检查时弄虚作假的，由旗县以上人民政府环境保护行政主管部门或者有关自然保护区行政主管部门给予300元以上3000元以下的罚款。
第二十五条 自然保护区管理机构违反《条例》规定，有下列行为之一的，由旗县以上人民政府有关自然保护区行政主管部门责令限期改正；对直接责任人员，由其所在单位或者上级机关给予行政处分：
(一)未经批准在自然保护区内开展参观、旅游活动的；
(二)开设与自然保护区保护方向不一致的参观、旅游项目的；
(三)不按照批准的方案开展参观、旅游活动的。
第二十六条 违反《条例》规定，给自然保护区造成损失的，由旗县以上人民政府有关自然保护区行政主管部门责令赔偿损失。
第二十七条 妨碍自然保护区管理人员执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 违反《条例》规定，造成自然保护区重大污染或者破坏事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。
第二十九条 自然保护区管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
第四章 附 则
第三十条 自治区、盟市、旗县有关自然保护区行政主管部门可以根据本实施办法，制定自然保护区的具体管理规定。
第三十一条 本实施办法具体应用的问题，由自治区环境保护行政主管部门负责解释。
第三十二条 本实施办法自发布之日起施行。
