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中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:26:31  浏览:9622   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定

中国政府 美国政府


中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定


  中华人民共和国政府和美利坚合众国政府,以下简称“双方”,
  愿意在相互尊重主权和平等互利的基础上,促进两国在刑事司法协助方面的有效合作。
  达成协议如下:

  第一条 适用范围
  一、根据本协定,双方应在与刑事案件有关的侦查、起诉和诉讼方面相互提供协助。
  二、协助应包括:
  (一)送达文书;
  (二)获取人员的证言或陈述;
  (三)提供文件、记录或证据物品的原件、经证明的副本或影印件;
  (四)获取并提供鉴定结论;
  (五)安排人员作证或协助调查;
  (六)查找或辨别人员;
  (七)执行查询、搜查、冻结和扣押证据的请求;
  (八)在没收程序中提供协助;
  (九)移送在押人员以便作证或协助调查;以及
  (十)不违背被请求方境内法律的任何其他形式的协助。
  三、本协定仅适用于双方之间的相互司法协助。本协定的规定,不给予任何私人当事方以取得、隐瞒或排除任何证据或妨碍执行请求的权利。

  第二条 中央机关
  一、双方应各自指定一个中央机关,负责依照本协定提出和接收请求。
  二、在中华人民共和国方面,中央机关为司法部;在美利坚合众国方面,中央机关为司法部长或由司法部长指定的人。
  三、为本协定之目的,双方的中央机关应相互直接联系。

  第三条 协助的限制
  一、有下列情形之一的,被申请方中央机关可拒绝提供协助:
  (一)请求涉及的行为根据被请求方境内的法律不构成犯罪;但双方可以商定,就某一特定犯罪或特定领域的犯罪提供协助,不论该行为是否根据双方境内的法律均构成犯罪;
  (二)请求涉及的犯罪纯属军事犯罪;
  (三)执行请求将会损害被请求方的主权、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益;
  (四)请求涉及政治犯罪,或请求系出于政治动机,或有充足理由认为,请求的目的是基于某人的种族、宗教、国籍或政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或其他诉讼程序;
  (五)执行请求将有悖于被请求方宪法;
  (六)被请求方已经对请求所涉及的同一犯罪嫌疑人或被告人就同一犯罪作出最终裁决;或
  (七)请求提供的协助与案件缺乏实质联系。
  二、在根据本条拒绝协助前,被请求方中央机关应与请求方中央机关协商,考虑可否在其认为必要的条件下给予协助。如果请求方接受附加条件的协助,则应遵守这些条件。
  三、被请求方中央机关如果拒绝协助,应将拒绝的理由通知请求方中央机关。

  第四条 请求的形式和内容
  一、请求应包括以下内容:
  (一)请求所涉及的侦查、起诉或诉讼的主管机关的名称;
  (二)关于侦查、起诉或诉讼的事项及其性质的说明,包括有关事实的概述、有关法律规定和该事项所涉及的具体刑事犯罪,以及就每项犯罪可能给予的任何处罚;
  (三)要求提供证据、资料或其他协助的目的和相关性;
  (四)希望请求得以执行的时限;以及
  (五)关于所要求提供的证据、资料或其他协助的说明。
  二、在必要和可能的范围内,请求还应包括:
  (一)关于任何被取证人员的姓名、性别、国籍、职业和所在地的资料;
  (二)关于受送达人的姓名、性别、国籍、职业和所在地的资料,以及有关该人与诉讼的关系的资料;
  (三)关于需搜查的地点或人员的准确说明;
  (四)执行本协定第十四条所需要的资料;
  (五)关于被要求前往请求方境内的人员有权得到的津贴和费用的资料;
  (六)保密的需要及其理由;
  (七)关于执行请求时应遵循的特定程序的说明;
  (八)询问证人的问题单;
  (九)关于需查找的人员的身份及其下落的资料;以及
  (十)有助于执行请求的任何其他资料。
  三、如果被请求方认为,请求中包括的内容不足以使其处理该请求,被请求方可要求提供补充资料。
  四、协助请求应以书面形式提出,并由请求方中央机关签署或盖章,除非被请求方中央机关在紧急情况下接受其他形式的请求。在后一种情况下,请求应在随后的十五天内以书面形式确认,但被请求方中央机关另行同意的除外。
  五、协助请求及其辅助文件无需任何形式的证明或认证。

  第五条 文字
  根据本协定提出的请求及其辅助文件,应附有被请求方文字的译文,但双方中央机关另有约定的除外。

  第六条 请求的执行和推迟执行
  一、被请求方中央机关应迅速执行请求,或者安排通过适当的主管机关执行。被请求方应在其权力范围内尽最大努力执行请求。
  二、被请求方中央机关应作出一切必要的安排,在被请求方境内因协助请求而产生的任何程序中为请求方提供代表并承担费用。
  三、协助请求应按照被请求方境内的法律予以执行。在符合被请求方境内的法律的前提下,协助请求应按照请求方所要求的方式予以执行。
  四、如果被请求方中央机关认为,请求的执行将会影响该方正在进行的刑事侦查、起诉或诉讼,可推迟执行,或在与请求方中央机关磋商后,在认定为必要的条件下予以执行。如果请求方接受附加条件的协助,则应遵守这些条件。
  五、被请求方中央机关应对请求方中央机关就执行请求的进度所提出的合理要求作出回应。
  六、被请求方中央机关应将执行请求的结果迅速通知请求方中央机关。如果不能提供或推迟提供所请求的协助,被请求方中央机关应将理由通知请求方中央机关。

  第七条 保密和限制使用
  一、如果请求方提出要求,被请求方应对请求及其内容,包括任何辅助文件,以及按照该请求所采取的任何行动予以保密。如果无法保证保密或者不违反保密要求则无法执行请求,被请求方中央机关应将此情况通知请求方中央机关。请求方中央机关应随即决定是否仍应执行该请求。
  二、被请求方可以要求请求方对其所提供的资料或证据予以保密,或者仅在其指明的条件下使用。如果请求方同意在上述条件下接受资料或证据,则应遵守这些条件。为此目的,双方中央机关可就有关条件进行协商。
  三、未经被请求方中央机关同意,请求方不得为了请求所述案件之外的任何其他目的使用根据本协定提供的任何资料或证据。
  四、本协定的任何条款均不妨碍请求方在其宪法或法律基本原则下的义务范围内,在刑事诉讼中使用或披露资料。请求方应将任何此种披露事先通知被请求方。
  五、已经根据第一、二款在一方境内公开的资料或证据,不再受保密或本条第三款的要求的限制。

  第八条 送达文书
  一、根据请求方的请求,被请求方应尽最大努力送达任何文书,但是对于要求某人作为被告人出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。
  二、要求某人在请求方的机关出庭的文书送达请求,请求方应在离预定的出庭日期至少四十五天前转交,除非被请求方同意在紧急情形下在较短期限内转交。
  三、被请求方在执行送达后,应向请求方出具送达证明。送达证明应包括送达日期、地点和送达方式的说明,并应由送达文书的机关签署或盖章。如果在特定案件中需要改变上述要求,请求方应在请求中予以说明。如果不能执行送达,则应通知请求方,并说明理由。

  第九条 在被请求方调取证据
  一、对于根据本协定要求向其取证的被请求方境内的人,应在必要时,并在符合被请求方境内法律的情况下,强制其出庭并提供证言或出具证据,包括文件、记录或物品。
  二、被请求方中央机关应根据请求,事先提供依本条取证的时间和地点方面的资料。
  三、在不违背被请求方境内的法律的前提下,被请求方应允许请求中指明的人在执行请求过程中到场,并允许其按照被请求方同意的方式提出问题和进行逐字记录。
  四、如果第一款提及的人主张,根据请求方境内的法律属无行为能力或享有豁免或特权,仍不妨碍取证的进行,但应将该人的主张告知请求方中央机关,由请求方的机关予以解决。
  五、在不违背被请求方法律的前提下,根据本条提供的证据应按照请求方要求的形式或附加证明予以转递,以便使其可依请求方法律得以接受。
  六、如果协助请求涉及转递文件或记录,被请求方可转递经证明的副本或影印件。但在请求方明确要求转递原件的情况下,被请求方应在可能的范围内满足这一要求。

  第十条 政府机构记录
  一、被请求方应向请求方提供被请求方境内的政府部门和机构所拥有的、已公开的记录的副本,包括任何形式的文件和资料的副本。
  二、被请求方可以提供该方政府部门或机构所拥有的任何未公开的文件、记录或资料的副本。被请求方可自行酌定,全部或部分拒绝根据本款提出的请求。
  三、在不违背被请求方法律的前提下,根据本条提供的证据应按照请求方要求的形式或附加证明予以转递,以便使其可依请求方法律得以接受。

  第十一条 安排有关人员到请求方作证或协助调查
  一、当请求方要求某人到其境内作证或协助调查时,被请求方应请该人前往请求方境内的有关机关。请求方应说明所付费用的范围。被请求方中央机关应将该人的答复迅速通知请求方中央机关。
  二、被请求方可要求请求方承诺,对于根据本条被要求到请求方境内的人员,不得因该人进入请求方境内之前的任何作为或不作为或定罪而予以起诉、羁押、发出传票或以其他形式限制其人身自由,也不应强制该人在请求所未涉及的任何其他侦查、起诉或诉讼中作证或协助调查,除非事先取得被请求方和该人的同意。如果请求方不能作出上述保证,则被要求前往的人可以拒绝接受要求。如果请求方作出上述保证,则还应具体说明该项保证的适用期限与条件。
  三、对于拒绝接受按照本条提出的作证或协助调查要求的人,不得因此种拒绝而给予任何处罚或采取任何限制其人身自由的强制措施。

  第十二条 移送在押人员以便作证或协助调查
  一、如果为本协定规定的协助的目的而要求羁押在被请求方境内的人前往请求方,在该人及双方中央机关同意的情况下,可为此目的将该人从被请求方移送到请求方。
  二、如果为本协定规定的协助的目的而要求羁押在请求方境内的人前往被请求方,在该人及双方中央机关同意的情况下,可将该人从请求方移送到被请求方。
  三、为本条的目的:
  (一)接收方有义务根据本国法律继续羁押被移送人,但移送方另有授权的除外;
  (二)接收方应当在被移送人作证或协助调查完毕后或在双方商定的期限内,将被移送人送回移送方;
  (三)接收方不得要求移送方就被移送人的送回提出引渡程序;并且
  (四)被移送人在接收方受羁押的时间,应折抵在移送方被判处的服刑期。

  第十三条 查找或辨认人员或物品
  被请求方应根据请求,尽力查找或辨认请求中所指的人员或物品。为此目的,请求方应提供关于该人或物品在被请求方境内的可能所在地的资料。

  第十四条 查询、搜查、冻结和扣押
  一、被请求方应在本国法律允许的前提下,执行查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品的请求。
  二、被请求方应向请求方提供其所要求的有关执行上述请求的结果以及有关资料和物品随后被监管的情况。
  三、如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件,被请求方应将被扣押的材料和物品移交给请求方。
  四、被请求方中央机关可要求请求方同意其为了保护第三人对于被移交物品的利益而提出的必要条件。
  五、在不违背被请求方法律的前提下,有关被扣押物品的监管、特征与状态方面的情况应按照请求方要求的形式出具证明,以便使其可依请求方法律得以接受。

  第十五条 向被请求方归还文件、记录和证据物品
  被请求方中央机关可要求请求方中央机关尽快归还根据本协定执行请求时向其提供的任何文件、记录或证据物品。

  第十六条 没收程序中的协助
  一、如果一方中央机关获悉,犯罪所得或犯罪工具处于另一方境内,并可能是可没收的或可予以扣押,前一方应将此情况通知该另一方中央机关。如果该另一方对此有管辖权,则可将此情况通知其主管机关,以便确定采取行动是否适当。上述主管机关应根据其本国境内的法律作出决定,并通过其中央机关向前一方通报所采取的行动。
  二、双方在各自法律许可的范围内,应在没收犯罪所得和犯罪工具的程序中相互协助。其中可包括在等候进一步程序前为临时冻结、扣押犯罪所得或犯罪工具所采取的行动。
  三、收管犯罪所得或犯罪工具的一方应依其本国法律,处置这些犯罪所得或犯罪工具。在其法律允许的范围内及双方商定的条件下,一方可将上述犯罪所得或犯罪工具的全部或部分或出售有关资料的所得移交给另一方。
  四、在适用本条时,被请求方和任何第三人对这些财物的合法权利应依被请求方法律受到尊重。

  第十七条 通报刑事诉讼结果
  一方应根据请求,向另一方通报请求方先前根据本协定提出的请求所涉及的刑事诉讼的结果。

  第十八条 情报交流
  双方可根据请求,利用本协定,就刑事司法事宜进行磋商,包括相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律和司法实践情况。

  第十九条 犯罪记录
  如果在请求方境内受到刑事侦查或起诉的人增在被请求方境内受过刑事起诉,则被请求方应向请求方提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。

  第二十条 费用
  一、被请求方应支付执行请求的费用,但请求方应负担:
  (一)根据请求方的标准和规定,支付本规定第十一条和第十一条规定的人员的津贴或旅费;
  (二)有关人员按照第九条第三款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;
  (三)鉴定人的费用和报酬;以及
  (四)笔译、口译及誉写费用。
  二、如果执行请求明显地需要超常性质的费用,双方应协商决定请求可予执行的条件。

  第二十一条 其他合作基础
  本协定规定的协助和程序不妨碍任何一方通过其他可适用的国际协议中的条款或通过本国法律的条款向另一方提供协助。双方也可根据任何其他可适用的安排、协助或惯例提供协助。

  第二十二条 磋商与争议的解决
  一、双方中央机关应在双方同意时进行磋商,以促进最有效地利用本协定。双方中央机关还可商定为便于实施本协定而必须采取的实际措施。
  二、因本协定的解释和适用产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应通过外交途径解决。

  第二十三条 生效、修改和终止
  一、双方依照各自法律完成使本协定生效的一切必要步骤后,应以外交照会相互通知。本协定自后一份照会发出之日起第三十天生效。本协定的有效期为三年,然后以五年期限连续延期,除非任何一方在上述任一期限届满日的六个月前书面通知另一方其希望就修改本协定任何条款而进行磋商。
  二、任何一方可随时通过外交途径,以书面形式通知对方终止本协定。协定的终止自通知之日起的六个月后生效。
  三、本协定经双方书面协议可随时进行修改。
  四、本协定适用于其生效后提出的任何请求,即使有关犯罪发生于本协定生效前。
  下列签署人经各自政府适当授权,签署本协定,以昭信守。
  二000年六月十九日订于北京,一式两分,每份均用中文和英文写成,两种文本同等作准。

  中华人民共和国政府代表        美利坚合众国政府代表
    张业遂                  马继贤
    (签字)                 (签字)
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前面是规划,后面是征收——城市道路建设中的预定公物制度

刘建昆


  城市道路的修筑工程,在世界各国均为公益事业。而道路工程往往涉及对土地及其地上物的征收。作为唐福珍案发生背景的,正是成都市有关方面修筑城市道路的行为。

  台湾地区的“公共设施保留地指定”,相当于法国的“公共道路划界”,日本的城市规划土地征收中“事业认定”(项目认定)。法国正规的征收程序,在行政阶段包括事前公共调查、批准公用目的、具体位置调查和作出可转让决定四个步骤,王名扬认为:公共道路划界实际上是一种“更方便更迅速的公用征收方式而没有采取公用征收的正常程序”。因此,公共设施保留地的有关制度整体上也可以作为征收的一个步骤加以研究,而认为这实际上是一种征收的前置程序。其特点是:

  1.在城市规划区,依据城市规划的抽象行政行为作出。台湾地区《都市计划法》规定:“都市计画地区范围内,应视实际情况,分别设置左列公共设施用地:一、道路……”;法国“根据城市规划而实施的划界,不限于道路的调整和改进,也适用于新道路的开辟。”

  2.行政机关得对该地块实施建筑许可管制,并辅以警察权力打击违法建筑。在法国“为了国有道路和高速公路的建设和改良,可以指定保留的土地,对保留土地不发给建筑许可证。”“行政机关在领发建筑许可证时,必须按照城市规划进行。”台湾地区《都市计划法》第五十一条:“依本法指定之公共设施保留地,不得为妨碍其指定目的之使用。但得继续为原来之使用或改为妨碍目的较轻之使用。”台湾还专门制定了《都市计画公共设施保留地临时建筑使用办法》。在日本经过项目认定后所有权人“其自身变更土地房屋的形态,新建、改建或增建或者大修房屋时,事先需要得到都道府县知事的批准。否则不能请求相应部分财产的补偿。”

  3.原土地所有者负有建设上的不作为义务。台湾地区《都市计划法》第四十一条:“都市计画发布实施后,其土地上原有建筑物不合土地使用分区规定者,除准修缮外,不得增建或改建。”第五十一条:“依本法指定之公共设施保留地,不得为妨碍其指定目的之使用。但得继续为原来之使用或改为妨碍目的较轻之使用。”在法国“上面已有建筑物和围墙的土地,……划界计划立即发生

  另一种效果:这个不动产因划界而负担一种衰退的役权(servitude de reculement)。就是说,该不动产的所有权者对于建筑物只能维持,不能加固以延长其存在的期间。”在日本“自项目认定告示发布之日起,任何人未经都道府县知事的许可,禁止在项目设立地上从事会导致土地房屋形态改变等明显影响项目运行的活动。”

  4.条件成就后进入征收程序。在法国“在建筑物因衰退而摧毁,或因衰退造成危险,由行政机关命令摧毁时,该不动产成为光地,自动地成为道路的一个部分。”不动产所有者取得光地的补偿金。“如果行政机关急需进行道路改建,或者不动产所有者愿意趁早转让时,行政机关和所有者可以协商移转所有权,或由行政机关采取公用征收方式取得所有权。”日本则“自项目认定告示公布之日起,项目设立人就因此获得了裁决申请权。项目设立人可以在此之后的1年之内,申请相应土地房屋所在地的都道府县的征收委员会作出征收裁决。”

  在台湾地区《都市计画法》第四十八条规定:“依本法指定之公共设施保留地供公用事业设施之用者,由各该事业机构依法予以征收或购买”。公共设施保留地的是否设置期限曾有过争议。1988年修正的《都市计划法》取消了原有的期限规定,1994年大法官释宪亦认为:“无从单独对此项保留地预设取得之期限,而使于期限届满尚未取得土地时,视为撤销保留,致动摇都市计划之整体。”但是遥遥无期的征收,在台湾久为诟病。

  从中也可见,虽然有急缓之别,在具体的法律制度上,大陆法系立法例倒是具有相当的一致性。


二○○九年十二月十四日





对完善我国商业秘密保护立法的思考

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

【内容摘要】我国现已建立起以《反不正当竞争法》为主体,以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。然而,考察我国现行商业秘密保护立法,相关规定大都过于原则,缺乏操作性,且极不统一,有进一步改革、完善之必要。本文从我国商业秘密保护立法现状出发,指出现行商业秘密保护制度存在商业秘密属性不明、权利主体及侵权主体范围过窄、侵权方式过于原则、缺乏商业秘密保护限制性规定等诸多问题,并提出明确商业秘密知识产权属性、完善相关主体规定、引入限制性规定及法定赔偿的立法构想。

【关键词】商业秘密 法律保护 问题 立法

现代商业竞争中,商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密,谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此,经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上,而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。然而,随着人才的频繁流动,商业合作的广泛开展,经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈,商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用,给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在,不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情,也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下,社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高,世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护,我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护,但总的来说,现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱,因此,改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。

一、我国商业秘密法律保护的立法现状

我国关于商业秘密保护的立法起步较晚,建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内,未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等,但是,它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向,在社会上引起了十分积极的反响。
1992年,中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后,为履行保护商业秘密的承诺,我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》,该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定,成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后,我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释,相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段,一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。至此,我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。

二、我国商业秘密法律保护存在的问题

综观我国现行商业秘密保护的法律规定,有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及,但保护还是显得过于分散,不够全面、系统,且原则性规定较多,不便于实际操作。主要表现在:
(一)商业秘密性质不明确
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论,是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题,明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。
多年来,各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休,存有疑义。有人认为,商业秘密只具有类似于财产的性质,保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系,对于商业秘密的保护来自于竞争法,而不是财产法,故否定其为财产权,只认定其为准财产权; 有人则认为,商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同,都是人类智力活动的结晶,是一种知识产权。 对于商业秘密的性质,我国理论界及司法界也极不统一,长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度,认为其仅是一种契约关系,是一种竞争手段。
进入20世纪60年代以来,人们开始将商业秘密当作知识产权来对待,商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同,并出现在正式文件中,如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体,是一种财产权,明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看,尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。
(二)权利主体范围过窄且无归属规定
我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位,《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为:依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件,不过是部门规章,影响有限。
另外,确定商业秘密的归属,是判定商业秘密权利人的前提。因此,如何确定商业秘密的归属,是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看,并无关于商业秘密归属的直接规定。
(三)侵权主体范围狭窄
《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”,对于非经营者侵犯商业秘密的行为,未列入该法调整的范围;《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者,对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定;《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”,而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体;《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制,不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体,而且也肯定了单位犯罪的存在,且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制,应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪,其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。
(四)侵权方式过于原则且适用范围受限
对于侵犯商业秘密的表现形式,《反不正当竞争法》第10条作出了明确的规定,但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式,等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外,不利于商业秘密的全面保护。
另外,有关侵犯商业秘密的表现形式,除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外,其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此,《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域,而实际情况是,商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别,现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一,影响法律执行的效果。
(五)缺乏商业秘密保护的限制规定
世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出:法律一方面要保护权利人的利益,另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利,以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此,法律在以专有权利保护无形财产利益的同时,也对这种权利给予合理约束。 考察我国现行商业秘密保护法律法规,有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定,该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为《反不正当竞争法》第10条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲,这些规定明显不足,且仅仅停留在司法解释的范畴,尚未上升为法律。
(六)程序法规定明显不足
商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开,权利人则丧失其占有。因此,侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害,在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题,商业秘密诉讼的级别管辖问题,商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。

三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想

如前所述,我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中,保护极其分散,且不够全面系统。而从世界范围来看,对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法,全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定,并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法,我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》,以加强和完善我国的商业秘密保护,促进市场经济的健康发展。
事实上,根据全国人大立法规划显示,我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划,国家经贸委曾受托于 1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组,并先后拟订了《商业秘密保护法(征求意见稿)》和《商业秘密保护法(送审稿)》,只可惜至今尚未出台。当然,原因可能是多方面的。但无论如何,笔者坚信,随着条件的成熟,各方认识上的统一,《商业秘密保护法》终究会“前呼万唤始出来”。赶在《商业秘密保护法》正式出台之前,笔者仅就商业秘密保护法律制度的完善谈以下几点粗浅看法。
(一)明确商业秘密的知识产权属性
客观地说,自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后,事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护,只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看,与其他知识产权相比,它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产,是人类智力活动的结晶,是一种精神财富,同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。 因此,考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺,我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。
明确商业秘密的知识产权属性后,在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看,对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义,但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。 但笔者认为,既然我们承认商业秘密属于财产权范畴,而其又并非法律禁止或限制转让的权利,根据法理精神,其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决,毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的,法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性,我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障,无须过分担忧。
(二)完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定
关于商业秘密的权利主体,现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性,不利于科技的发展与进步。因此,笔者建议,将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律,即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题,由于实践中商业秘密的产生原因多种多样,法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定,以进一步明确权利主体。
有关商业秘密的侵权主体,现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄,如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者;《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者;《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然,这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的,并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密保护法》背景下,笔者建议,对侵权主体作出全面、统一的规定,将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。
有关商业秘密的侵权方式,我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定,但从这两部法律的规定来看,对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定,是否构成商业秘密侵权,要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道,现实生活中出现的问题总是千差万别,一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为,分析某一行为是否构成侵权时,应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断,而不应拘泥于列举的范围。为此,笔者建议,有关商业秘密的侵权方式,应在现有列举式规定的基础上,增加一项概括式规定,避免实践中可能出现的尴尬。
(三)引入商业秘密保护的限制规定
1、社会公共利益对商业秘密保护的限制
商业秘密权属于私权范围,但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下,为了实现社会公益性目标,对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此,法律应当确立社会公益优先的原则,在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时,对商业秘密权作出适当限制。
2、自行开发研制对商业秘密保护的限制