您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于强化证券经营机构总部对所属营业部信息系统安全检查的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:15:03  浏览:8017   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

关于强化证券经营机构总部对所属营业部信息系统安全检查的通知

中国证券监督管理委员会


关于强化证券经营机构总部对所属营业部信息系统安全检查的通知
证监会



各证券监管办公室(直属办)、证券监管特派员办事处:
目前,全面落实《证券经营机构营业部信息系统技术管理规范》(以下简称《规范》)的工作正在进行。根据证券经营机构总部对所属营业部检查不到位、相当一部分信托类证券兼营机构总部无专门机构、人员负责信息系统安全和技术风险防范的情况,为提高证券业信息系统的安全管
理水平,切实解决计算机2000年问题,现就有关事宜通知如下:
一、进一步落实法人单位负责制。各法人单位必须于7月20日前将《〈证券经营机构营业部信息系统技术管理规范〉落实和解决计算机2000年问题工作承诺书》报送当地中国证监会派出机构。
二、认真执行《关于证券经营机构及其营业部做好信息系统检查工作有关事宜的通知》(证监信息字〔1999〕7号),对下属各证券营业部信息系统安全状况进行一次全面检查,列出问题清单,提出改进方案和实施计划时间表。
三、处于分业、重组过程中的信托类证券兼营机构,必须坚持法人负责制,在公司总部设立专门机构和人员落实《规范》,加强对所属营业部信息系统的安全管理与检查工作。
四、中国证监会将于近日与驻各地派出机构一道,对有关证券经营机构及其营业部信息系统落实《规范》情况进行现场抽查,对检查中发现的问题进行分类,把存在严重问题的单位列为重点跟踪对象,进入动态数据库,令其限期整改;对逾期不改者,中国证监会将对该公司总部或营业
部分别实行警告、公开通报和取消主要负责人任职资格的处罚。
请各地派出机构将本通知从速转发辖区内证券经营机构遵照执行,并认真做好督促、检查工作,把证券业信息系统安全管理纳入重要日程,常抓不懈。



1999年6月26日
下载地址: 点击此处下载

吴忠市人民政府办公室关于印发《吴忠市住宅专项维修资金管理办法》的通知

宁夏回族自治区吴忠市人民政府办公室


吴忠市人民政府办公室关于印发《吴忠市住宅专项维修资金管理办法》的通知

吴政办发[2009]77号


市政府各部门、直属事业单位,各乡镇人民政府(管委会):
《吴忠市住宅专项维修资金管理办法》已经市人民政府第22次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。
附件:《吴忠市住宅专项维修资金管理办法》
2009年5月22日

吴忠市住宅专项维修资金管理办法
  第一章 总 则
  第一条 为了规范住宅专项维修资金的交存、使用和管理,维护住宅专项维修资金所有者的合法权益,依据国务院《物业管理条例》、建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》,结合我市实际,制定本《办法》。
  第二条 本办法适用于本市市区内住宅专项维修资金的交存、使用、管理和监督。
  本办法所称住宅专项维修资金,是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。
  第三条 本办法所称住宅共用部位,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位,一般包括住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。
  本办法所称共用设施设备,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备,一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
  第四条 住宅专项维修资金管理实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监督的原则。
  第五条 市房产行政主管部门、财政部门、乡镇人民政府和社区居民委员会,按照各自职责,负责市区住宅专项维修资金的指导和监督工作。
  第二章 交 存
  第六条 下列物业的业主应当按照本办法的规定交存住宅专项维修资金:
  (一)住宅,但一个业主所有且与其他物业不具有共用部位、共用设施设备的除外;
  (二)住宅小区内的非住宅或者住宅小区外与单幢住宅结构相连的非住宅。
  前款所列物业属于出售公有住房的,售房单位应当按照本办法的规定交存住宅专项维修资金。
  第七条 商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金,首期住宅专项维修资金按照每平方米建筑面积10元交存至所在地住宅专项维修资金的专户。
  房产行政主管部门应根据本市情况,合理确定、公布住宅专项维修资金的首期交存数额,并适时调整。
  第八条 出售公有住房的,按照下列规定交存住宅专项维修资金:
  (一)业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金,每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地房改成本价的2%;
  (二)售房单位按照住宅售房款的20%,从售房款中一次性提取住宅专项维修资金。
  第九条 业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。公有住房售房单位交存的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。
  第十条 物业管理区域内的物业服务用房、公用设施设备间、设备架空层、物业管理区域内按规划配建的非机动车车库(棚)、建设单位以物业买卖合同或者其他书面形式承诺全体业主所有的配套房屋不交纳住宅专项维修资金。
  物业管理区域内,不属全体业主所有的车库等其他非住宅物业的所有人应当按本办法第七条规定,依据产权证上登记的建筑面积交存住宅专项维修资金。房地产开发项目办理权属初始登记时,开发建设单位未售出的物业,由开发建设单位按相应的标准交存。
  第十一条 房产行政主管部门应当委托一家国有商业银行作为本市住宅专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。
  接受委托开设住宅专项维修资金专户的国有商业银行应当与房产行政主管部门签订资金监管协议,并符合以下要求:
  (一)开立住宅专项维修资金专户,应当以物业管理区域为单位设账,按小区楼号设分户账;
  (二)建立住宅专项维修资金查询制度,接受业主委员会对其分户账中住宅专项维修资金使用、增值收益和账面余额的查询;
  (三)建立住宅专项维修资金收取、使用、分摊、过户等资金管理制度。
  第十二条 业主大会成立前,业主交存的住宅专项维修资金由房产行政主管部门负责代管。房产行政主管部门应当委托一家国有商业银行作为住宅专项维修资金的专户管理银行,接受委托的国有商业银行应当符合本办法第十一条的规定。
  第十三条 住宅专项维修资金应当按以下程序及时限交存:
  (一)商品房购房人与开发建设单位签订商品房买卖合同后,购房人应将首期住宅专项维修资金足额存入住宅专项维修资金专户。具体程序如下:
  1.房地产开发建设单位应当在办理商品房预售许可证前,到物业所在地房产行政主管部门办理住宅专项维修资金备案手续。2.经物业所在地房产行政主管部门确认后,分户开具《住宅专项维修资金交存通知单》交予购房人。3.购房人持交存通知单到承办银行交存住宅专项维修资金。4.购房人凭交存凭证和相关资料办理房屋所有权登记手续。
  (二)已售公有住房的业主应当在办理房改手续前,将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户或者交由售房单位存入住宅专项维修资金专户。公有住房售房单位应当在收到售房款之日起30日内,将提取的住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。
  第十四条 未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的,开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人。
  第十五条 代收住宅专项维修资金的单位应当出具由财政部或者自治区人民政府财政部门统一监制的住宅专项维修资金专用票据。
  第十六条 业主大会成立后,决定自行管理住宅专项维修资金的, 应当按照下列规定划转业主交存的住宅专项维修资金:
  (一)业主大会应当委托所在地一家国有商业银行作为本物业管理区域内住宅专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。
  开立住宅专项维修资金专户,应当以物业管理区域为单位设账。
  (二)业主委员会应当通知市房产行政主管部门。
  市房产行政主管部门应当在收到业主委员会通知之日起30日内,通知专户管理银行将该物业管理区域内业主交存的住宅专项维修资金账面余额划转至业主大会开立的住宅专项维修资金账户,并将有关账目等移交业主委员会。业主大会决定委托市房产行政主管部门管理住宅专项维修维修资金账目的,市房产行政主管部门应在专项维修资金账户下为业主大会开设专户,将已缴纳的专项维修资金全额转入该账户,由业主大会监督。
  第十七条 住宅专项维修资金划转后的账目管理单位,由业主大会决定。业主大会应当建立住宅专项维修资金管理制度。
  业主大会开立的住宅专项维修资金账户,应当接受市房产行政主管部门的监督。
  第十八条 业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的,应当及时续交。
  成立业主大会的,住宅专项维修资金续交的标准和方案由业主委员会拟定,提交业主大会决定后,业主委员会具体负责实施。
  未成立业主大会的,住宅专项维修资金续交标准按当年度市政府公布的标准执行,业主应当将续交的住宅专项维修资金交存到专户管理银行。
  第三章  使 用
  第十九条 住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,不得挪作他用。
  第二十条 使用住宅专项维修资金的,应当分别从列支范围内具有共有关系的业主账户中,按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊列支。
  第二十一条 住宅专项维修资金划转至业主大会管理前,需要使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:
  (一)物业服务企业、房屋管理单位或相关业主根据维修和更新、改造项目提出使用建议,在所涉及业主的公共活动区域内公示7日;
  (二)住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议;
  (三)物业服务企业、房屋管理单位或相关业主按使用建议组织实施;需要对使用建议的必要性及费用预算进行鉴定的,应当委托专业机构鉴定并出具鉴定报告,鉴定费用计入本次使用成本;
  (四)物业服务企业、房屋管理单位或相关业主持资金支用申请、相关业主出具的书面确认证明(经鉴定的,应提供专业机构鉴定报告)、住宅专项维修资金列支范围的业主名册等资料向市房产行政主管部门申请列支;
  (五)经市房产行政主管部门或公有住房住宅专项维修资金管理单位审核同意后,按申请额度的30~50%,通知专户管理银行向施工单位划转;
  (六)工程竣工验收合格后,申请人持施工承包合同、经审定的工程(预)决算书、工程发票、业主委员会或相关业主代表验收合格证明等资料到市房产行政主管部门办理资金结算手续,通知专户管理银行划转所需资金的剩余部分。
  第二十二条 住宅专项维修资金划转业主大会管理后,需要使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:
  (一)物业服务企业按项目提出使用方案,使用方案应当包括拟维修和更新、改造的项目、费用预算、列支范围、发生危及房屋安全等紧急情况以及其他需临时使用住宅专项维修资金情况的处置办法等;
  (二)业主委员会在物业区域内公示使用方案,并经住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过;
  (三)物业服务企业按照使用方案向业主委员会申请列支;
  (四)业主委员会依据使用方案审核同意,并报市房产行政主管部门进行备案。市房产行政主管部门发现不符合有关法律、法规、规章和使用方案的,应当责令改正;
  (五)业主委员会查验相关材料后,向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知;
  (六)专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。
  第二十三条 住宅专项维修资金余额不足支付维修工程款时,差额部分由业主大会或相关业主提出分摊方案,业主大会或相关业主提出分摊方案应向市房产行政主管部门备案。
  第二十四条 发生危及房屋安全等紧急情况,需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的,按照以下规定列支住宅专项维修资金:
  (一)住宅专项维修资金划转业主大会管理前,按照本办法第二十一条第四项、第五项、第六项的规定办理;
  (二)住宅专项维修资金划转业主大会管理后,按照本办法第二十二条第三项、第四项、第五项、第六项的规定办理。
  发生前款情况后,未按规定实施维修和更新、改造的,市房产行政主管部门可以组织代修,维修费用从相关业主住宅专项维修资金分户账中列支。
  第二十五条 下列费用不得从住宅专项维修资金中列支:
  (一)依法应当由开发建设单位或施工单位承担的住宅共用部位、共用设施设备维修和更新、改造费用;
  (二)依法应由相关单位承担的供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设施设备的维修、养护费用;
  (三)应当由当事人承担的因人为损坏住宅共用部位、共用设施设备所需的修复费用;
  (四)根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用。
  第二十六条 下列资金应当转入住宅专项维修资金滚存使用:
  (一)住宅专项维修资金的存储利息;
  (二)利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的,业主所得收益,但业主大会另有决定的除外;
  (三)住宅共用设施设备报废后回收的残值。
  第四章 监督管理
  第二十七条 业主转让房屋时,该房屋节余的住宅专项维修资金不予退还,随房屋所有权同时过户,受让人应当持住宅专项维修资金过户协议、房屋权属证书、身份证等办理更名手续。原业主未交纳住宅专项维修资金的,应当按年度公布执行的交存标准补交住宅专项维修资金。
  第二十八条 因拆迁、自然灾害或其他原因致使房屋灭失的, 住宅专项维修资金按账面余额退还给业主。
  第二十九条 市房产行政主管部门及业主委员会,应当每年至少一次与专户管理银行核对住宅专项维修资金账目,并向业主、公有住房售房单位公布下列情况:
  (一)住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的总额;
  (二)发生列支的项目、费用和分摊情况;
  (三)业主、公有住房售房单位分户账中住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额;
  (四)其他有关住宅专项维修资金使用和管理的情况。
  业主、公有住房售房单位对公布的情况有异议的,可以要求复核。
  第三十条 专户管理银行应当每年至少一次向市房产行政主管部门及业主委员会发送住宅专项维修资金对账单。
  市房产行政主管部门及业主委员会对资金账户变化情况有异议的,可以要求专户管理银行进行复核。
  第三十一条 住宅专项维修资金的管理和使用,应当依法接受审计部门的监督审计。
  第三十二条 住宅专项维修资金的财务管理和会计核算应当执行财政部门的有关规定。
  地方财政部门应当加强对住宅专项维修资金收支财务管理和会计核算制度执行情况的监督。
  第三十三条 住宅专项维修资金专用票据的购领、使用、保存、核销管理,应当按照自治区财政部门的有关规定执行,并接受财政部门的监督检查。
  第五章 法律责任
  第三十四条 公有住房售房单位有下列行为之一的,由市人民政府财政部门会同市房产行政主管部门责令限期改正:
  (一)未按本办法第八条、第十三条第二项规定交存住宅专项维修资金的;
  (二)违反本办法第十四条规定将房屋交付买受人的;
  (三)未按本办法第二十条规定分摊维修、更新和改造费用的。
  第三十五条 开发建设单位违反本办法第十四条规定将房屋交付买受人的,由市人民政府房产行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以3万元以下的罚款。
  第三十六条 违反本办法规定,挪用住宅专项维修资金的,由市人民政府房产行政主管部门追回挪用的住宅专项维修资金,没收违法所得,可以并处挪用金额两倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
  物业服务企业挪用住宅专项维修资金,情节严重的,除按前款规定予以处罚外,还应由颁发资质证书的部门吊销资质证书。
  市人民政府房产行政主管部门挪用住宅专项维修资金的,由上一级人民政府建设(房产)行政主管部门追回挪用的住宅专项维修资金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十七条 对违反住宅专项维修资金专用票据管理规定的行为,按照《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定追究法律责任。
  第三十八条 市人民政府房产行政主管部门、财政部门及其工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六章 附 则
  第三十九条 本办法实施前,商品住宅和已出售的公有住房未建立住宅专项维修资金的,业主应当按照本规定交纳住宅专项维修资金;乡镇人民政府、社区居民委员会向购买人和公有住房售房单位做好宣传、解释工作,督促购买人和公有住房售房单位按年度公布执行的交存标准补交住宅专项维修资金。物业服务企业可以根据物业服务合同约定,代业主归集住宅专项维修资金。有车位场地使用费等共有部分收益的,主要用于补充专项维修资金。
  第四十条 有两个以上业主的非住宅物业的住宅专项维修资金的管理,参照本《办法》执行。
  第四十一条 本《办法》自公布之日起施行。

人员越境若干理论问题重构

长期以来,在包括我国公民出入境和外国人入出境在内的人员越境问题上,其有关出入境的行政行为的法律性质、法律效力、法律责任等诸多疑难,理论上是比较模糊的,实践中是比较混乱的,甚至众说纷纭,莫衷一是,长期难以达成统一的意见。笔者不揣浅陋,在此运用行政法学得有关基本理论,对人员越境中的若干法律问题进行再探讨,乃至重构,以厘清理论,指导工作实践。
一 出入境证件的定位重构
对于以护照为代表的出入境证件,在学说上一直具有争议,争议的焦点是:护照是许可证还是身份证。
认为护照属于身份证的理由是:首先,护照不符合行政许可的定义。论者认为:护照申领不存在行政许可中的“法律一般禁止的情况”,任何具有我国国籍的合法公民都可以申请护照,而且我们也在逐步实行按需申领。其次,护照一般被定义为“身份证件和国籍证明”。它与身份证在性质上是一样的,只不过身份证用于国内,护照用于国外。护照的申请前提和身份证也一样,必须是合法的中国公民。至于护照有几条不批准的情形,那只是因为护照影响更大,用途更多,需要严格控制而已。第三,任何人都可以出国,并不是必须有护照才具有出国的资格,申请护照只不过是出国所履行的一个手续。不准一些人出国,那也是为了国家和民族的利益,为了公共安全而加以控制,只要能提供相应的手续或者解除限制条件,一样可以出国,护照只不过是从中可以加以管理的一个有效的手段。第四,如果把护照归为行政许可,将给工作上带来很多不必要的麻烦,对有不法目的的人要出境的调查漫长而且烦琐,很容易被不法人员挑毛病,造成工作上的被动。
随着《行政许可法》颁布,公安部六局已将护照等有关证件的审批签发列为行政许可项目,国务院法制办公室2004年5月13日《行政许可法有关问题解答》 明文指出“公安机关对公民申请因私出国护照的审批,是外部行政管理行为,是行政许可。 ”护照属于许可证已有定论。我们认为,目前,我国护照兼具有身份证件和出国(境)管理双重职能。护照作为许可证同时又具有身份证明的作用,这两者之间并不矛盾。首先,在传统上,护照确实起到身份证件和国籍证明的作用,而且目前也仍然具有这方面的作用。但是,说护照仅仅用于在国外证明身份,则是不确切的,因为目前护照作为身份证明在国内也在一定范围内被认可。其次,一种证件具有双重属性,在国内外屡见不鲜。例如某些国家的驾驶证,作为准予驾驶车辆的许可证的同时也可以作为身份证明使用。第三,国家国境制度的严肃性决定了任何公民不可能,也不应该随意出入国境,必须取得国家有关部门的许可。按需申领不等于随意出入。法定不准出境制度的存在,更恰恰证明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被动”这一观点,只能说由于我国的出入境许可制度仍然没有理顺,陈旧的、不科学的制度制约了实际工作的开展。
可见,护照作为我国公民出境的许可,在理论上是行得通的。同样道理,外国签证实际上是外国准予我国公民入境的一种许可。把出入境证件定位为许可证,在实际工作中意义重大。
二 边防检查行为的定位重构
边防检查行为的法律地位,我国现行法规中规定就不甚明确。对此问题,理论上可以归纳为两种观点:第一种观点可以称为 “监督检查说”,该说认为,边防检查行为仅仅是一种常规的“对被许可人从事行政许可事项活动情况监督检查”,是对出入境许可的后续管理措施。也就是说,一旦取得了出入境许可(护照和签证),通过边防检查只是个例行手续,边防检查行为只是保证了上述许可的实施。第二种可称为 “独立许可说”,该观点认为,边防检查机关与签发护照的出入境管理部门一样,是相对独立的对出入境进行行政许可的许可机关。换言之,边防检查机关在护照上加盖验迄章的行政行为,也是一种行政许可(审批),是对真正具有出入境资格、符合出入境条件的人员在法律拟制意义上最终合法越境的允许。
我们认为,从我国出入境管理发展的前景来看,第二种观点即“独立许可说”更具有前瞻性和可操作性。
首先,“从指定对外开放口岸通行”制度是《中华人民共和国公民出境入境管理法》等法律明确规定的制度。因此,即使公民取得了合法和完整的出入境许可,不从指定的对外开放口岸出入境,不经过边防检查,仍然违反我国法律,情节严重的可能构成偷越国(边)境犯罪。可见,边防检查机关验讫放行的行为,才是真正意义上对禁止行为的解除。
其次,“独立许可说”在行政许可法上可以找到依据。该法第三十九条第二款规定:“行政机关实施检验、检测、检疫的,可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”边防检查站加盖验讫章的行为在形式和实质上都符合上述规定。
再次,“独立许可说”更符合我国出入境管理和检查现状。《行政许可法》只规定了上级机关对下级机关实施许可有权监督检查;以及本级行政机关对其所作出的许可有权监督检查。依“监督管理说”,应当认定实施监督检查的边防检查站与发放许可的出入境管理部门主体同一,或者边防检查机关是出入境管理部门的上级机关。而实际上,两个机构之间具有相对独立性,互不隶属。
第四,“独立许可说”更好的解释了两机关的关系。发放护照重在保护,重在服务,因此应当集中精力围绕发放护照中对所属居民真实身份等信息的真实性开展工作,尽量减少骗领等情况出现。而边防检查机关的工作重点则在“查”、在“阻”,对于形式上和实质上不符合出入境条件的人员,不许可其通过口岸出入境。两机关各司其职,才能做好出入境管理工作。
最后,“独立许可说”有利于与其他法律法规衔接。出入境管理部门边和防检查站在各自职权范围内实施许可、惩处相关违法行为,则由公安边防部门侦办偷越国(边)境违法犯罪时,可以着重打击非口岸偷渡活动,从而使分工更加明确,效率更加提高。同时,边检机关的“边控”行为也获得了有力的理论支持。
三 出入境许可的公定力重构
依通说,行政行为的公定力(Vermutung der Giiltigkeit)即行政行为一经成立,即使具有瑕疵,未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告,都被推定作为合法行政行为。
在理论学说上,根据对待重大明显瑕疵的态度,行政行为的公定力存在两种学说:即有限公定力和完全公定力,在实践模式上也相应地分为两种 。有限公定力说认为:有重大且明显瑕疵的行政行为不具有公定力;完全公定力说则认为所有已成立的行政行为都具有公定力。而这两者的差异关键在于:是否将未成立行政行为归入无效行政行为。完全公定力学说将未成立行政行为置于效力评价体系之外。
事实上,行政行为的真假问题要点在于评价行政行为是否成立,而行政行为的有效或者无效,则是对业已成立的行政行为瑕疵程度的判定。 两种评价体系之评价主体、评价标准各不相同,由此造成两种不同的学说和理论。目前,我国行政法上对于采用何种公定力模式尚没有定论。
公定力对于边防工作之所以具有重大的现实意义,关键在于:整个出入境过程是连续的行政许可,前一个行政行为的公定力对于后续的行政行为的影响错综复杂。加之行政许可在性质上属于授益性行政行为,其功能和效果与行政处罚等行政行为不同。对于授益行为的无效或者撤销,并非当事人所愿,而不撤销,则可能国家公益受损。因此必须在两难之中抉择,根据信赖保护等原则,小心谨慎的妥善处理。因此应当根据出入境许可行为的瑕疵情形,对其公定力问题加以研究,并举其要者如下:
首先,假象行政许可行为的没有公定力。也就是说,该情形中行政行为根本不存在或者根本没有成立。在这里,假象行政行为仅是指非行政主体伪造、变造的护照或者签证或者验讫章的行为。对于“假象行政行为”的内涵和外延,众说纷纭,但是, 无论是有限公定力说与完全公定力说仍然存在部分共同点即:都认为假象行政行为仅仅是一种事实行为,不属于“行政行为”,不应当具有公定力;非行政主体所为的貌似行政行为的,是假行政行为。因此。伪造、变造许可证、验讫章的行为,包括其后续的任何环节在内的任何机关和公务人员人均得以认定其为无效。
其次,无效行政行为和可撤销的行政行为。无效行政行为和可撤销的行政行为之间的界限无论是在理论上还是在立法上,都难以得到客观认定。 一般认为,无效行政行为“具有重大且明显瑕疵”,“社会一般人即可辨识”。“撤销的原因,一般是由于行政行为本身有违法或者不当的因素。” 护照或者签证句有瑕疵即可能由于当事人之过错,也可能属于行政机关或者其工作人员的过错,但只要其瑕疵达到一定严重程度,均属于无效或者可撤销。 但是特定情况下,不得宣告无效或者撤销。 对于出入境证件而言,无效和可撤销的具体界限不是很清楚,有待于深入研究。
值得注意的是,无效行政行为和被撤销的行政行为的后果是一样的,视为该行政行为自始没有法律效力;而作为行政处罚之一种的“吊销许可”,则是承认作出后、撤销前该行政行为的有效性,因为其在取得许可过程中并没有瑕疵,而是在行使权利过程中实施了违法。
最后,应予补正的行政行为。行政许可具有轻微瑕疵,例如记载错误,可以更正或者解释,不用撤销。
以上各种情形,对于合理构建相关违法责任意义深远。
四 相关违法责任重构
出入境活动事关我国国际性形象和国家安全,故其审查不得不从严,惩处亦自应从厉。可是纵观我国现行有关违法情形法律责任的规定,感觉是缺乏合理体系和科学构架。实际上建立在出境许可、入境许可、边检独立许可三重许可理论上的出入境违法情形及其法律责任应当是清晰的、理顺的、周延的、完备的。
总的来看,人员通过口岸越境涉及的行政相对人违法情形大致包括以下几种:
(一) 第一、二重许可违法:在申请护照或者签证过程中的违法。
根据《行政许可法》的有关规定,在申领护照过程中“隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告”;“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚”。
(二)获得许可证件后的不当使用:包括1、涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的;2、超越行政许可范围进行活动的;3、向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。以上依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(三)第三重违法:出入境边防检查许可中的违法。由于边防检查是人员越境在国内的最后一道关卡,因此,前两种情形经常在最后一道关卡被发现;而且如果由于因为种种原因导致前置审批行为具有程度不等的瑕疵,当事人又有意无意持用有瑕疵证件,因此情况复杂的多。
如果能确立了边检独立许可制度,边防检查机关的工作对象将主要事面向出入境人员,因此,其权限也控制在仅仅对出入境人员进行第三次行政许可过程中实施的违法犯罪进行查处打击为宜。打击重点包括:未持出境、入境证件的“闯关”行为;持用他人合法的出境、入境证件的 “骗关”行为;持用伪造或者变造的出境、入境证件的“蒙关”行为;持有无效出境、入境证件的“混关”行为。边检机关有条件对于上述违法犯罪不予通关并给与精确打击。而对于查获的前置审批程序中出现的违法犯罪,作为案件线索提供给相应地方的出入境管理部门查处即可,边管机关则主要查办非口岸的真正意义上的“偷越”违法犯罪。