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经典死刑辩护案例5: 本案应认定为贩毒未遂/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 15:42:11  浏览:9321   来源:法律资料网
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经典死刑辩护案例5

本案应认定为贩毒未遂
作者: 冯明超


一、基本案情
陈良平于2003年8月18日被广安市公安局刑拘,在广安看守所中与唐老板联系,唐老板要12个货(每个700克)。2003年9月15日广安市公安局经四川省公安厅协调从雅安市公安局借用10?海洛因,携带8400g毒品押陈良平坐飞机去广州,由广安市公安局民警佯装成“毒贩”,称自已有8400克毒品,说服唐锡河购买。唐锡河携80万元去广东盛海大洒店买毒品,谈好交易价格165元/克,在看好样品时被公安机关当场抓获。
广安市中级人民法院认为: 被告人唐锡河参与贩卖毒品海洛因4900克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定,判决如下:
被告人唐锡人犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

二、辩护意见
2005年元月,唐锡河的妻儿从广东省惠来县专程到成都聘请冯明超律师为唐锡河的二审辩护人。辩护人经认真阅卷和对法律分析后认为,由于贩毒的特殊性,对贩毒的既未遂认定争议很大,理论界和实务界一致认为不能简单地套用《刑法》第二十三条。《刑法》第二十三条规定“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件,因此对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的学说,比如转移说、契约说、实际行为说。实践中对案件的处理也不一致,以毒贩同特情之间进行5000克海洛因交易为例,各省法院对犯罪既未遂性质认定不同,而且量刑差异很大。云南省判处被告人6年左右有期徒刑,从犯还可缓刑;广西壮族自治区判处被告人10年左右的有期徒刑;福建省判处被告人5年以上12年以下的有期徒刑;但各地法院均不判处死刑立即执行。大部分法均认定为犯罪未遂,而有的法院不认定为犯罪未遂,只在裁判文书中说明本案有特殊情况存在,直接作减轻处理。就本案而言,犯罪事实无争议,属于依据刑法理论作判决的一类案件。这对律师来说是一次挑战,也是对律师刑法理论的检阅,法学功底和专业知识水平高低,直接影响到辩护是否成功,一条生命就撑握在律师的手中,可见本案属于特别重大的疑难案件。
辩护人认为: 公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。唐锡河欲购买的毒品由公安机关控制,整个毒品交易过程处于公安机关的控制之下,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形,属于犯罪未遂,应当依照《刑法》第二十三条以轻处罚。当事人以此为由向四川省高级人民法院法院提起上诉。

三、判决
四川省高级人民法院于2005年8月25日开庭审理后,认为唐锡河贩卖毒品的行为,由于控制在公安人员手中,整个毒品交易过程处于公安机关的控制之下,交易自始就不能完成。这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形,属于犯罪未遂。唐锡河可以比照既遂犯从轻处罚,其辩护人的辩护意见予以采信。
四川省高级人民法院于2005年9月15日作出(2005)川刑终字第254号判决:
一、撤销广安市中级人民法院(2004)广法刑初字第10号刑事判决;
二、上诉人唐锡河犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

本案辩护人: 冯明超
联系: 013088086906
2005年10月10日



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贵州省建设工程施工招标投标实施办法

贵州省人民政府


贵州省建设工程施工招标投标实施办法
贵州省人民政府



第一条 根据《贵州省建设工程招标投标管理条例》(以下简称《条例》),制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内的建设工程施工招标、投标,必须按本办法执行。
扶贫建设工程应当实行招标、投标。
以工代赈建设工程是否实行招标、投标,由工程所在地县级以上人民政府决定。
第三条 县级以上人民政府建设行政主管部门应建立健全建设工程招标投标管理机构,综合管理招标、投标工作。
行业行政主管部门经省建设行政主管部门批准,可以设立建设工程招标投标管理机构,负责管理本行业除民用建筑和通用工业建筑外的专业建设工程招标、投标工作。
各级(含行业)建设工程招标投标管理机构(以下简称管理机构)在业务上接受省建设行政主管部门建设工程招标投标管理机构的指导和监督。
第四条 建设工程施工招标、投标,根据项目隶属关系、规模和投资数额,实行分级管理:
(一)省级管理机构管理下列项目:
1.中央各单位在省项目;
2.省级行政和省属企事业单位(含房地产开发)的项目。
(二)地、州(市)级管理机构管理下列项目:
1.地、州(市)级行政和地属企事业单位(含房地产开发)的项目;
2.上级管理机构委托管理的项目。
(三)县(市)级管理机构管理本行政区域内上述第(一)、(二)项规定之外的建设项目和上级管理机构委托管理的建设项目;
(四)除通用工业建筑、民用建筑外的专业建设工程的分级管理,由省级行业行政主管部门划定。
多方投资、合资、合作的建设项目,按其主投资方的隶属关系办理。
无主管部门的企业投资的建设项目,由办理该企业工商登记的工商行政管理部门的同级管理机构管理。
省、州(地、市)、县(市)三级管理的建设工程投资,依次分别少于50万元、30万元、20万元的,可不实行招标、投标。
第五条 建设单位按规定到有管辖权的建设行政主管部门办理建设项目登记手续后,方可按规定进行建设工程的施工招标、投标工作。
建设工程施工的招标、投标工作,由建设单位或其委托的代理单位组织。
第六条 建设单位进行建设工程招标,必须具备相应的资质条件。不具备条件的,建设单位应委托管理机构或具有相应资质的咨询、监理单位代理招标(上述单位,以下简称招标单位)。
建设单位和代理招标单位的招标资质,由省建设行政主管部门统一规定和审批。
第七条 建设工程招标,建设单位应事先向相应的管理机构提出招标申请,并提供下列主要材料:
(一)工程概况;
(二)项目立项及当年计划的批文;
(三)投资许可证;
(四)建设工程规划许可证;
(五)施工图及有关资料;
(六)招标单位或其代理单位的资质证件;
(七)建设资金已落实的有关证明文件。
管理机构应在收到招标申请书之日起7日内给予答复。
第八条 招标申请获得批准后,招标单位即可编制招标书。招标书包括下列主要内容:
(一)工程概况:包括工程名称、地址、面积、高度、结构类型、现场三通一平等情况;
(二)招标范围;
(三)地勘资料和施工图等设计文件;
(四)工程量及主要设备、材料清单;
(五)工期、质量要求及奖罚办法;
(六)发包方式、材料、设备的供应、计价原则、调价办法。对风险费、技术措施费根据工程情况提出具体要求;
(七)标价计算依据;
(八)工程款预付,进度款支付及结算办法;
(九)领取招标文件及资料所需交纳的投标保证金数额;
(十)设计修改,基础变更等影响工程造价的调整办法;
(十一)对投标单位资质及必须具备技术、设备等条件的要求;
(十二)对投标文件的具体要求;
(十三)合同主要条款;
(十四)现场踏勘、签疑、投标、开标、评标、定标等活动的时间和地点安排;
(十五)其他需要说明的问题。
第九条 招标书编制完毕,应连同有关招标文件一起报经相应的管理机构审查批准后,方能进行招标。
管理机构应在收到招标书及有关文件7日内作出审批决定。逾期未作出决定的,视为批准。
第十条 招标书一经发出,一般不予修改。如确需修改或补充,应在取得管理机构同意后,于投标截止日的7日前由招标单位将书面通知书送达投标单位,并抄报管理机构和有关部门。
第十一条 参加投标的单位,应向招标单位提出书面投标申请,并如实提供以下材料:
(一)出示企业资质证书和营业执照;
(二)企业简况;
(三)自有资金情况;
(四)技术管理人员和自有主要施工机械设备、周转材料情况;
(五)近期施工的主要工程情况。
第十二条 招标单位对投标单位的资质、能力等情况进行考察后,确定投标单位并发出邀请函。被邀请参加投标的单位不得少于三家。
投标单位领取招标文件时,应按招标文件成本费额交纳投标保证金。
第十三条 投标单位提问,招标单位签疑,均用书面形式,并抄报管理机构和有关单位。
第十四条 获邀请参加投标的单位应编制投标书。投标书应包括下列主要内容:
(一)投标书综合说明;
(二)投标报价和按规定编制的预算书及说明;
(三)开工、竣工日期及总工期;
(四)工程质量等级;
(五)施工组织设计或施工方案;
(六)确保质量、工期、安全等技术措施;
(七)项目经理及技术负责人、机械配备;
(八)对招标书中不能接受的条件提出声明;
(九)投标者可对招标工程提出建议和意见供招标单位参考,但不能影响其投标报价。
投标书必须加盖单位公章和法定代表人或其委托代理人的印章后,在规定时间内密封送达招标单位。投标书送达招标单位后不能以任何理由更换或修改。
第十五条 投标书一经送达招标单位,由招标单位和管理机构或其委托单位加盖公章,招标单位保管。
第十六条 招标单位应按规定编制标底,并报相应的管理机构审定。
招标单位编制标底或管理机构审定标底均应按下列规定进行:
(一)根据施工图及有关资料、招标文件、现场条件、国家规定的技术标准、定额及有关规定编制标底;一个工程只能有一个标底;标底审查时发现标底问题较多的,应由原标底编制单位重新编制;
(二)材料、设备价格根据项目所在地市场价确定;
(三)根据工程情况应将风险费、技术措施费、工期补偿费、优良工程补偿费列入标底;
(四)标底应明确其包括内容、范围、界线、采用的定额及文件,以及今后工程内容改变而调整工程造价的办法;
(五)标底编制完成后,按本办法第四条规定送相应的管理机构审定。标底必须在投标截止日后审定。标底未送审或标底在投标截止日前审定,均属无效;
(六)标底审查时间一般不超过15天。
第十七条 工程招标要求的工期不宜比定额工期缩短15%以上。如要求工期比定额缩短15%以上时,应按缩短工期的多少在标底和投标价中列入相应的工期补偿费。
合同工期以中标单位所报工期为准。要求实行工期奖罚的,在合同工期基础上每提前或推迟一天,按工程造价的万分之二至万分之五奖罚,但奖罚总额不能超过工程总造价的2%。
第十八条 要求工程质量达到优良的,应在标底和投标价中列入补偿费。优良工程补偿费不得超过工程造价的2%;工程质量未达到优良等级的,不得享受优良工程补偿费。
第十九条 工期在一年以内的,工程造价可以一次性包死,并在标底和投标报价中列入风险费。
第二十条 工程施工必须采取特殊的质量安全技术措施的,应按施工需要在标底和投标报价中列入技术措施费。
第二十一条 报审标底后,由招标单位组织建立评标、定标小组,制定评标、定标原则和办法,并报相应的管理机构备案。
评标、定标小组成员中工程技术、经济管理人员不得少于80%。
第二十二条 开标会议由招标单位主持,投标单位和评标、定标小组参加,并按下列程序进行:
(一)宣布评标、定标小组成员名单;
(二)宣布参加投标的单位;
(三)宣布经评标、定标小组成员签字认可的评标、定标办法和中标原则;
(四)投标单位出示法定代表人或其委托代理人证件;
(五)检验投标书;
(六)当众拆封投标书,公布各投标书主要内容;
(七)宣布标底。
第二十三条 评标、定标小组根据评标、定标原则和办法对投标报价、质量、工期、施工组织设计等,用定量办法进行综合评定,择优选定中标单位。评标、定标工作一般应自开标之日起5日内完成。
选定中标单位后7日内,由招标单位写出评标、定标报告,报相应的建设行政主管部门招标投标管理机构备案;建设单位应同时将《中标通知书》送相应的管理机构监章后发送给中标单位。
相应的建设行政主管部门发现评标、定标违法或不符合招标投标规定的,应依法否决其定标结果,并视其情况,另作处理。
第二十四条 建设工程中标价以总报价为准。生产性和公用性建设项目的中标价可以在标底基础上上下浮动3%;其他建设项目中标价可以在标底价基础上上下浮动4%。当中标价在上述范围之外时,需经相应的管理机构审查批准。
第二十五条 工程承包合同价由中标价和双方确认的招标范围之外的其他费用组成,并作为工程款支付和调整工程造价的依据。
第二十六条 建设工程一般应采用公开招标方式招标。
下列建设工程经相应的建设行政主管部门招标投标管理机构批准,可以实行议标:
(一)同一项目已有完整的施工图,由于投资等原因需分期建设,一期工程已经完成,需进行二期续建的;
(二)引进省外、国外资金或捐赠资金投资的建设项目,投资人不要求公开招标的;
(三)有特殊工艺和新技术要求的建设项目;
(四)其他不适宜公开招标的。
第二十七条 经批准议标的工程,应遵循以下主要原则:
(一)按招标程序进行;
(二)参加议标单位不少于三家;
(三)禁止借用议标方式指定施工单位;
(四)议标可对工期、质量、承包范围、材料价、报价、施工组织设计等,由招标单位分别与投标单位商议,择优选定中标单位,也可采用明标办法议标。
第二十八条 中标单位确定后3日内,投标单位交回招标文件,招标单位退回投标保证金。
第二十九条 中标单位收到中标通知书后,应与建设单位在15日内依法签订承包合同。合同使用国家建设工程施工合同示范文本。
逾期未签订合同的,由责任方承担相应的法律责任。
第三十条 承包合同签订后10日内,建设单位应将合同送相应的管理机构审查,合同内容与中标结果不符的,管理机构有权责令改正。
合同未经相应的管理机构审查或不按管理机构要求改正的,建设行政主管部门不予发放施工许可证。
第三十一条 招标、投标文件和评标、定标的具体要求,以及招标单位的资质审查办法,由省建设行政主管部门负责制定。
第三十二条 管理机构可以收取招投标管理费,代理机构可以收取代理费。具体收费标准和使用办法由省物价、财政、建设行政主管部门制定。
第三十三条 有《条例》第二十九条第(二)项行为的,行为无效,责令停止建设活动,并按规定申报组织招标,对责任单位处以工程投资额0.1-1%的罚款。
第三十四条 有《条例》第二十九条第(三)项行为的,中标无效,责令停止建设活动,对招标单位处以工程总投资额0.5-1%的罚款。
第三十五条 有《条例》第二十九条第(四)项行为的,责令限期改正,没收违法所得,对责任单位处以转包工程总价1-3%的罚款。
第三十六条 有《条例》第二十九条第(五)项行为的,招标单位应赔偿投标单位损失,对招标单位处以1万元至3万元的罚款。
第三十七条 有《条例》第二十九条第(六)项行为的,中标无效,责令限期改正,赔偿投标单位损失,对招标单位处以标底价0.5-1%的罚款。
第三十八条 有《条例》第二十九条第(七)项行为的,责令限期改正;逾期不改正的,对责任单位处以中标价1-2%的罚款。
第三十九条 有《条例》第二十九条第(八)、(九)项行为的,中标无效,重新组织招标,可以中止投标单位一定时期的投标权;对他人造成损失的,责任人应赔偿损失。工商行政管理部门可依照《中华人民共和国反不正当竞争法》对责任单位处以1万元以上20万元以下的罚款。


第四十条 有《条例》第二十九条第(二)至(七)项行为之一的,可对责任单位的法定代表人和直接责任者分别处以500元至5000元罚款,并由有关部门按规定予行政处分。
第四十一条 依照本办法处罚,最高罚款数额不得超过20万元。
第四十二条 本办法所列罚款数额,今后国家和省人大常委会另有规定的,从其规定。
第四十三条 违反本办法规定,构成犯罪的,依照追究刑事责任。
第四十四条 罚没处罚一律采用省财政部门统一印制的罚没收据,罚没收入全额上交同级财政。
第四十五条 本办法由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。省人民政府1989年3月7日批准发布的《贵州省建设工程招标投标管理暂行办法》〔(89)黔府通31号〕同时废止。



1996年6月7日
    法院查封、物权优先权的误区

    防城港中级法院 王铖


    案例:在一起交通肇事导致的民事诉讼案件中,多名受害人在诉讼过程中均向法院提出查封民事诉讼被告(事故致害人)拥有的同一部汽车,并要求法院分别作出查封裁定并执行,法院该如何处理?

    一、关于人民法院查封实施的次数问题。
    查封在民事诉讼中,是财产保全比较常用的一种,主要是指法院对当事人或是诉讼参与人财产通过法律的手段进行实际控制的民事法律行为,查封的对象既包括动产也包括不动产。根据民事诉讼法第九十四条的规定:“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。”在这里已经明确讲明查封是单一行为,同一法院对同一标的物只能作出一次查封,事实上也是如此,只要查封一次实现对财产的控制即可,因此对于多个被害人提出的查封申请只能受理一次,作出一份查封裁定,执行一次查封措施;

    二、关于查封财产的优先受偿权问题。
    在本案中多个受害人均向法院提出查封的申请并且要求法院作出裁定执行,原因之一在于他们认为被查封的财产处置时谁查封谁受益,先提出查封申请的可以在今后的财产处置中优先受偿。其理由来自于《执行规定》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”当事人的理解是,此处立法允许法院重复采取查封等措施,各债权人按照法院采取查封等强制执行措施的先后顺序受偿。
    事实上《执行规定》第88条在这里的意思,指的是法院的轮候查封,法院采取措施的先后顺序就是查封的先后顺序,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。”后采取查封措施的法院的债权人是不能参与到先控制财产的法院执行中进行分配的,而非说的是法院可以多次查封的意思。
    在本案中,由于是在同一法院下基于同一侵权行为产生的多个侵权行为之债,是同一法律事实产生的多个债权,而债权是没有优先受偿的权利的,所以上述多个债权人在没有优先权存在的前提下均无优先受偿的权力,无论谁提出了查封的申请,并不能因此而得到优先受偿的权利,对此类债权的处理一般方式是由执行局统一受理后对执行所得财产对诸债权人进行平均分配。
    
    三、新《民事诉讼法》的程序上一点遗憾
    新《民事诉讼法》颁布实践了,对民事执行中的查封与执行作了很多规定,但是对于其中出现的物权优先权行驶与法院执行权的冲突问题的老问题依然存在,并没有得到解决。《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条的规定,对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行,也就是首先对标的物进行查封的法院获得第一位的财产处置权,在财产的处置过程中再行保障物权优先权的行使。
    首先对查封财产的处置具体分配在该院案件审理终结后进行。对于担保物先被不享有优先受偿权的当事人诉请法院查封或冻结,而享有优先受偿权的权利人只能轮侯查封。当在先查封的法院怠于处置担保物时,享有优先受偿权的权利人虽然享有权利,但无从得到实现。在执行实践中,存在两类情形,一是被查封的担保物不足以清偿所有查封请求人的债权,或不足以或仅够清偿第一优先受偿人的债权,但第一顺序查封人一般怠于处分财产,因为处分了财产申请执行人或财产控制人并不能从中获得太多利益,因此使得具有物权优先权的人的优先受偿权难以实现,这就实质上违背了担保物权优先受偿权的立法本意;第二种情形是被查封的担保物特别是房地产等担保物足以清偿所有查封请求人的债权,但先查封申请人的债权数额很小,为了对抗物权优先权人的执行,债务人一般会和先采取强制措施的第一债权人妥协,承诺清偿第一顺序查封人的债权,以对抗担保物被执行。遗憾的是新《民事诉讼法》对此并未涉及,这也对今后的法院执行工作带来的问题,物权优先权的行驶与法院查封之间的接口就成了一个问题,希望今后的司法解释能对此作出制度上的安排,衔接上有所突破以解决法院司法中的实际困难。